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汉语“法学”一词的起源及其流变         

汉语“法学”一词的起源及其流变

作者:闵涛 文章来源:闵涛的学习笔记 点击数:1974 更新时间:2007/11/11 3:36:11
   本文对汉语“法学”一词在古代中国、近代日本和近代中国的产生、发展及演变的过程进行了考察。作者指出,汉语“法学”一词在中国古代即已出现,但多用为“律学”,且与现代意义上的汉语“法学”一词有着重大区别;现代意义上的汉语“法学”一词原在日本明治维新之后伴随着日本近代化的过程而产生,并由日本传入中国的。在考察了现代意义上的汉语“法学”一词由日本传入中国的途径之后,作者指出,古代意义上的汉语“法学”一词与现代意义上的汉语“法学”一词的根本区别在于两者所依据的世界观不同:前者强调的是统治者的权力意识和臣民的义务、责任,将法视为役使臣民的工具;后者强调的是法的平等性、公正性、权威性,将法视为保障公民权利的手段。最后,作者还指出,多年来,我们对“法学”一词仍抱有一种排斥心理,这与我国轻视法学的传统意识有一定联系。
作者何勤华,1955年生,华东政法学院副院长、教授。


现在我们所使用的“法学”一词,是一个舶来品,它的故乡在古代罗马,是经过二千余年的发展、演变,才为西方各个国家所接受(1),并于近代传入中国。那么,汉语“法学”一词的起源、流变是什么样的?它反映了古代、近代中国人怎样的法律意识和法律观念?本文将对此进行探讨。


在中国近代以前的辞书(如《康熙字典》)或现代出版的解释中国古典文献的辞书(如《甲骨金文字典》、《辞源》、《辞海》等)中,是没有“法学”一词的。据高名凯、王立达和实藤惠秀等中日学者的研究,“法学”一词是近代中国人在向日本学习过程中,从日本传入中国的(2)。然而,这个结论仅仅在下述意义上才正确,即现代含义的汉语“法学”一词是从日本传入的;“法学”一词早在中国古代即已出现。

在我国,“法”和“学”字出现得都很早,至今已有近三千年的历史了。在我国古语中,“法”字写作“灋”。在中国现存最古的文字甲骨文中,已出现了(鹿去“比”加“与”去“一”为灬)字,写作□(读zhi)(3),相传是一种善于审判案件的神兽。有的学者认为该字事实上就是我国法的缔造者蚩尤部落的图腾(4)。在西周金文中,便出现了“灋”字,写作□(克鼎)(5)。至战国时代,出现了灋的简体字“法”。然而,一直到秦代,灋字仍被频繁地使用(这从前几年考古发现的云梦秦简《语书》中可以得知),有时也与“法”字一起出现在同一篇文献中(6)。汉代以后,灋字逐渐消失,为“法”字所取代。

“学”字比“法”字出现得更早。在甲骨文中,便已有了“学”字,写作“□”。在金文中,“学”字有进一步的发展,写作“D”(7)。古代教、学通用,释义为:一、教也,《静簋》:“静學(教)無□”;二、學也,《静簋》:“小子□服□小臣□尸仆學射”;三、學戊,神名(8)。至春秋战国时代,在孔子、墨子、荀子、韩非子等诸子百家的文献中,上述含义的“学”字已是频频出现,如《论语》一书的开篇是“学而”,《荀子》一书的开篇是“劝学”等。(文中□为甲骨文,详见图)

“法”和“学”连在一起,作为一个专门用语“法学”来使用,最早是在南北朝时代。《南齐书·孔稚珪传》中云:“寻古之名流,多有法学。故释之、定国,声光汉台;元(帝)<常>、文惠,绩映魏阁。”(9)至唐代,在白居易的《策林四·论刑法之弊》中,有“伏惟陛下:悬法学为上科,则应之者必俊乂也;升法直为清列,则授之者必贤良也。”(10)然而,“法学”一词虽已出现,但极少使用,在表示对法律之学问时,人们一般都使用“律学”一词(孔稚珪和白居易在这里使用的“法学”一词,其含义仍接近于“律学”;与现代“法学”一词有重大区别)。

19世纪下半叶,在西方列强的压力下,在人民革命斗争的推动下,清政府被迫进行了法律改革,并开始打开国门,向西方以及东邻日本等国家学习,包括大量翻译他们的法律和法学书籍,现代意义上的“法学”一词也从日本传入中国,逐渐印入中国士大夫的意识中。19世纪末20世纪初,无论在司法官员和知识分子的论文,还是在法律学堂的课程、讲义,以及政府官员的奏章中,“法学”一词都已被广泛使用。比如,在梁启超的《论中国宜讲求法律之学》(1896年)一文中,不仅突出强调了“法律之学”,而且明确提出了“法学”之用语:“……天下万世之治法学者,……”(11)。20世纪初叶,严复在翻译孟德斯鸠的《法意》时,也使用了“法学”和“法学家”等词(12)。而在沈家本的作品中,“法学”一词出现得更多。他的著名论文《法学盛衰说》(约写成于1908年前后),全文不过2000余字,但“法学”一词出现了20次(13)。在法律课程设置方面,在1905年3月开办的京师法律学堂之三年制本科和一年半制速成科,1906年7月设置的直隶法政学堂之二年制预科,都正式开设了“法学通论”的课程(14)。在一些政府官员的奏章中,“法学”一词也不断出现,如在《大清光绪实录》卷五八三、光绪三十三年十一月己酉(1907年12月26日)条中,我们就看到有如下文字:“翰林院侍读学士朱福铣奏:……请聘日本法学博士梅谦次郎,为民商法起草委员,下修订法律馆,寻奏。查欧洲法学系统,均分法、德、英三流。日本初尚法派,近尚德派,自当择善而从。……”(15)可见,尽管近代中国人对“法学”一词的理解还很不一样,但自19世纪末以后,“法学”一词开始大量出现则是事实。

由于近代意义上的“法学”一词及其观念是在近代学习西方文化过程中从日本输入的,所以,有必要考察“法学”一词在日本的出现和演变历程。

在日本古代,并没有“法学”一词(16)。神龟5年(728年),日本仿造中国隋唐官制,设置了律学博士。从此,在日本出现了“律学”一词和以此为业的职业身份。8世纪中叶,“律学”博士改称“明法”博士(17)。以后,“律学”、“明法”又常称为“明法道”、“明法科”,但“法学”一词始终未曾出现。

明治维新前后,随着日本国民革命意识的高涨,西方的各种法律制度和法学理论也开始传入日本。1868年,在福田孝平所著《日本国当今急务五条之事》(载1868年4月10日《中外新闻》)和津田真道编译的《泰西国法论》中,首次使用了“法学”一词。当然,前者只是提出了“法学”这一用语;而在后者的“凡例”中,则对此作了比较详细的说明:“法学,法语称之为jurisprudencc或Science
du droit,英语称之为jurisprudence或science of
law或单称law,德语称之为Rechtswissenschaft(18)。汉土的语法与英语相似,故将此学的总名译为‘法学’。”(19)明治4年(1871年)以后,在日本政府的文件中,也开始广泛使用“法学”一词。而作为课程讲义的名称,则是由穗积陈重(1855-1926)于明治14年(1881年)在东京帝国大学法学部首次使用的,即Enzyklopadie
der
Rechtswissenschaft(即“法学通论”)(20)。至19世纪末,“法学”一词在日本已成为一个基础性概念,在一些法律论著,如高桥达郎编译的《英国法学捷径》(1883年)、河地金代译《法学通论》(1886年)、穗积陈重著《法律学的革命》(1889年)、冈村司著《法学通论》(1900年),以及各大学法学部的法学通论讲义中,“法学”一词都已被广泛使用。

根据东京大学法学部教授冈田朝太郎著《法学通论》的阐述,当时日本人对“法学”一词的理解,已是近代型的、西方型的,比如,作者认为:“法学者,乃国家的科学之一部分。国家的科学者,乃心的科学之一部分。”这话乍听起来颇为费解,但若看看冈田朝太郎所画的关于“法学”的位置图便可了然(21):(图略)
那么,在日本被创造出来,并开始被广泛使用的“法学”一词,是通过什么途径传入中国的呢?

鸦片战争以后,西方列强用武力打开了中国的大门。清政府从19世纪60年代起开始翻译、引进西方法律。1863年,出版了由美国传教士丁韪良(W.A.P.Martin,1827-1916)翻译的《万国公法》(Elements
of International
Law)一书(22)。此后,北方的同文馆和南方的江南制造局开始了较大规模的翻译活动。据梁启超的《西学书目表》和徐维则的《东西学书目》的统计,从1862年至1895年,译出的西方法律书籍有18种。不过,由于这些书的内容均为法典和国际公法,并未涉及“法学”之用语(23)。1904年修订法律馆成立,在沈家本的主持下,清王朝开始了又一轮更大规模的翻译外国法律文献的活动。至1907年5月,沈家本在《修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》中对翻译活动作了一次统计,已译好的有法兰西刑法、法兰西印刷律、德意志刑法、德国民事诉讼法、普鲁士司法制度、俄罗斯刑法、荷兰刑法、意大利刑法、日本刑法、日本改正刑法、日本海军刑法、日本陆军刑法、日本刑法论、日本裁判构成法、日本裁判所编制立法论、日本监狱法、日本监狱访问录、监狱学、狱事谭、日本刑事诉讼法、日本新刑法草案、法典论、日本刑法义解,共26种。正在翻译的有:德意志民法、德意志旧民事诉讼法、比利时刑法、比利时刑法论、比利时监狱则、美国刑法、美国刑事诉讼法、瑞士刑法、芬兰刑法、刑法之私法观,共10种(24)。从这些书目可知,当时译自西方的主要是法典,涉及法律理论的则主要来自日本。

我们知道,日本学者在解释西方的法律术语时用的都是汉字。尽管这些汉字在日语中的结合和中文不一样,发音不同,并且有些词此时所表达的意思可能和它的原意也已大相径庭(25),但中国人一看就明白,稍一解释就能理解其内涵,故造成了当时中国人大量翻译、引进日本的法学著作,并且原封不动地照抄其汉字法律术语的局面(26)。正是在这种氛围下,当时中国人通过翻译日本的法学著作,将日本的“法学”一词及其观念引入中国。笔者认为,这是“法学”一词传入中国的第一个途径。

1896年,清政府向日本派出了唐宝锷等第一批留学生(共13人),此后,留日学生越来越多。至1905年前后,留日学生运动达到了高潮。据不完全统计,从1896年至1911年辛亥革命前,留日学生总数不下2万人(27)。他们感愤于清政府的腐败,满怀革命的激情,前往学习西方获得成功、并使自己强大起来的日本,探索救国救民的方略。在留日的学生中,学习法律的占很大的比重,20世纪初叶回国的留日学生中,在政治上最为活跃的大部分与法律(包括法学)有着密切的联系:他们或在日本的大学法学部学习法律(如胡汉民、沈钧儒、章宗祥、曹汝霖以及汪精卫等),或在那里阅读、研究法律(如梁启超、章太炎、杨度、吴玉章等),或在那里编辑法学杂志、出版法学书籍(如由中国人自己编译的中国近代第一本《法学通论(28)和第一本法律辞典《汉译法律经济辞典》(29)就是在日本出版发行的)。可见,中国近代留日学生的活动,是“法学”一词传入中国的第二个途径。

以1895年天津中西学堂头等学堂设置法律学为始端,中国近代新型的大学普通高等法律教育正式起步。至1911年,北京和各地兴办的法律学堂已有近30所(30)。这些学堂,除了由中国人担任教师之外,还聘请了一批日本法学家为法学教师,如冈田朝太郎、志田甲太郎、松冈正义、小河滋太郎等。据不完全统计,从1897年至1909年,中国各法律学堂聘请的日本法学家共有57人次(31)。这些日本法学家率先在中国开设了“法学通论”的课程。因此,日文“法学”一词及其观念,通过日本教师的讲课活动传入中国,应该是没有什么问题的。

明治维新后,中国政府加强了与日本官方的接触。而当时日本政府中比较活跃的人物,如外相榎本武扬(1836-1908)、井上毅(1844-1895)、广田弘毅(1878-1948),首相伊藤博文(1841-1909)、西园寺公望(1849-1940)、原敬(1856-1921)、平沼骐一郎(1867-1952)等,几乎都是学法学出身或从事过法律工作的人。因此,尽管在这种接触交往中,不会对法学作一番理论阐述(32),但在互相介绍身份、中国官员赴日本实地进行考察等耳闻目染之下,无疑强化了日本法治社会和法学研究在中国人心目中的印象。关于此点,梁启超和董康(中国清末修律活动中的重要人物,民国初期的司法部长)等都有很好的论述。这是“法学”一词传入中国的第四个途径(33)。
根据上述分析,我们可以大体勾画出“法学”一词传入中国的途径(图略)。

通过对汉语“法学”一词之起源与流变过程的探究,使人们接触到了一些更为深层次的问题。笔者认为,至少下述四个问题应予以进一步探讨。
第一,古代中国人为什么使用“律学”而不使用“法学”?

如上所述,“法学”一词出现得并不晚,在魏晋南北朝时即已见诸文献,而且“法学”一词的出现和使用在时间上和“律学”几乎同时。然而,自唐以后,“法学”一词就极少出现,代之而起的是“律学”。虽然,就整个社会生活而言,律学也并不很受人重视,士大夫阶层对此始终持鄙视态度。但毕竟在魏以后的各个朝代,设置了律学博士之官职(元代以后开始废止),在律的制定和实施领域内,在各代律注释书中,“律学”一词也是频频出现。尤其是唐代以后,不仅在典籍、注释书中讨论律学问题,就是以“律学”为标题的作品也开始登台,如宋代的作品《律学武学敕式》(贾昌朝撰)(34)和明代的注释书《律学集义渊海》(作者逸名)(35)等。出现这种状况的原因是非常复杂的,笔者以为,主要有三个原因:

首先,自公元前4世纪商鞅将李悝《法经》携入秦国,改法为律以后,秦、汉、魏、晋南北朝、隋唐直至明清,历朝各大法典都是以“律”冠名。在这种历史条件下,使用“律学”一词而不使用“法学”一词应当是很正常的。法学以立法的发达为进化的基础,以成文法典为主要研究对象在古代法律注释学时代,中国成文法典称为“律”的状况决定了对其注释、研究的学问形态也必然采用“律学”的名称。

其次,在中国古代社会,尽管“法”、“刑”、“律”可以互训,在实质意义上可以通用,如《说文》曰“法,刑也”。《尔雅·释诂》称:“刑,法也”,“律,法也”。因此,古代表示“法”的学问的三个词组:“法学”、“律学”和“刑名之学”之间,也是可以互相换用的。但是,从实际使用的情况看,“法”、“律”、“刑”这三个词之间还是有着微妙的差异。换言之,在古代中国人的观念中,对“法”、“律”、“刑”这三个词的认识和理解还是有所区别的。

按照《辞源》的解释,在古代文献中,“法”一般在八种意义上被使用:一、法则、法度、规章;二、刑法、法律;三、标准、模式;四、方式、作法;五、效法、遵守;六、数学上的乘数或除数;七、佛教用语,泛指宇宙的本原、道理和法术;八、姓。“律”主要用于:第一,乐器名;第二,法令;第三,爵命的等级;第四,梳理头发;第五,约束;第六,律诗;第七,戒律。而“刑”则表示:一、处罚的总称;二、割、杀;三、法,典范;四、效法;五、成就;六、治理;七、铸造器物的模范;八、盛羹的器皿。除此之外,在古代文献中,“法”字还有两个很重要的用法,即第一,在中国古代,法(音废)、伐(音吠)音近,法借为伐,有“攻”、“击”之意,如《管子·心术》:“杀戮禁诛之谓法”即为一例(36)。第二,法借为废,表示“废除”、“不遵守”、“永不叙用”等,如《秦墓竹简·语书》:“……今法律令已具矣,而吏民莫用,乡俗淫失(泆)之民不止,是即法(废)主之明法殹(也),……(37)在《秦墓竹简》中,将法作为废来使用的共有十多处;同时,就“律”而言,晋以后,它事实上只表示刑法、刑事规范,用杜预在《律序》中所说的话来表达,就是:“律以正罪名”(38)。此外,在古代许多重要的场合,“律”表示的都是“军法”、“军律”,如《易经》称:“师出以律”,《史记》“律记”说“六律为万事根本焉,其于兵械尤似重。”(39)尽管如此,上述《辞源》对“法”、“律”“刑”的解释,与笔者接触到的古籍上对这三个词的说明基本上还是吻合的。据此分析,可以将“法”、“律”、“刑”以及“法学”、“律学”、“刑名之学”的关系图示(图略)。

由上可知,“法”、“律”、“刑”三个词,既有相同、彼此可以换用的地方,也有许多区别。特别是商鞅改法为律,决不仅仅是简单的一字之改、名称之改,而是包含了丰富的文化内容。第一,将“法”改为“律”,结果就使法的义务色彩更浓、刑罚的功能更加突出,从而更加适合不受法律约束的皇帝的专制集权统治。如果说,在春秋战国时,臣下还有要求君主守法的意识的话,那么,当法的义务观、惩罚观被突出、定型,皇帝不受法律约束之后,用“律”比之用“法”就更为符合最高统治阶级的利益了。而这一过程恰恰与秦汉建立中央专制集权国家(至唐宋而达到完备,至明清达到极端)、皇帝成为至高无上的主宰的过程是一致的。第二,借用吴建璠先生的说法,由于“律”最初的含义是音乐,转变为“军律”后,强化了其强制性和镇压的力度。因此,改“法”为“律”,就是借用军事力量,突出其重要性和权威性,来保证法律的实施(40)。法的内容的这种演变,也影响到关于它的问题的名称“法学”、“律学”和“刑名之学”的使用上,于是就出现了隋唐以后只使用“律学”而“法学”和“刑法之学”几乎不被使用的局面(41)。

再次,秦亡后,秦代禁止私人学习、讲授和解释法律的局面被打破,律学研究开始勃兴,出现了许多以此为业,并世代相袭的家族,如西汉的杜周、杜延年父子(人们称其律为“大周律”、“小周律”)、东汉的叔孙宣、郭躬、马融、郑玄、吴雄,以及魏晋时期的杜预、张斐等,形成律注蜂起,著名注释者有“十有余家,家数十万言”的繁荣局面(42)。魏以后,我国又开始在中央设立律学博士。从此,律学博士成为国家的重要官职之一,从而使“律学”不仅成为一门约定俗成的学问、选官考试的科目、一个公认的研究领域,从事它的研究也是一种国家认可的职业、社会地位和谋生手段。显然,在这种情况下,就没有必要再使用“法学”这一用语了。
第二,古代意义上的汉语“法学”和现代意义上的汉语“法学”一词的区别何在?

通过上文分析,我们知道,古代意义上的汉语“法学”是在中国古代自然经济和宗法社会之基础上产生的,而现代意义上的“法学”是西方商品经济和法治社会长期发展的成果,两者的区别主要表现在三个方面:

首先,两者所依据的世界观不同。中国古代之“法学”是建立在封建正统思想之基础上的,这种思想以强调社会等级、宗法制度、大一统国家和忠君孝悌等儒家学说为核心,以鼓吹君主专制,以法、术、势役使臣民的法家理论和主张君主无为无不为、君主南面之术的老庄学说为补充,重视德主刑辅、名分等级和臣民的义务,因而,它不是一种法学的世界观,而是一种律学的世界观,核心是将法视为役使臣民的工具,镇压人民的手段。而现代意义上的“法学”一词,是建立在近代西方启蒙思想家的政治与法律学说之上的,它强调法的平等性、公正性和权威性,将法视为

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