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试论司法交易行为的市场化——-信息经济学视野下的司法腐败

作者：闵涛文章来源：闵涛的学习笔记点击数：1913 更新时间：2007/11/11 3:36:31

内容提要：司法交易行为是指寄生在司法活动过程中的各种腐败行为或现象，依其在整个司法体系中的演化过程，从理论上可划分为以下几个递进层次:司法交易行为——司法腐败——司法交易行为市场化——司法活动市场化——司法的制度性腐败。本文从社会信息经济学的视角剖析司法交易行为的性质及其一般运行机制，从中概括出司法交易行为市场化的基本构成体系和发展趋势，进而揭示司法腐败的规模化发展，不仅会促进司法资源的市场化配置和运作，还将导致司法活动的制度性腐败。

关键词：司法交易行为司法商品司法商人司法腐败司法交易行为市场化

TRY TO DISCUSS MARKETISATION OF JUDICIAL DEALS
__ The judicial corruption that an angle of information economics

Abstract: Judicial deals refer to all kinds of corrupt dealings in judicial activities. According to their evolutionary process in judicial system, they can be theoretically divided into several levels as follows: judicial deals——judicial corruption——marketisztion of judicial deals——marketisztion of judicial activities——corruption of judicial system. This article dissects the essence and functional mechanism of judicial deal from an angle of information economics theoretically, summarizes its basic structure and developing tendency , then reveals that judicial corruption developed in large scale would accelerate market-mode distribution and function of judicial resources ,and cause the corruption of judicial system.

Key Words: judicial deals judicial merchandise judicial dealer judicial corruption marketisation of judicial deals

试论司法交易行为的市场化

——信息经济学视野下的司法腐败

在我国当前的司法体制下，司法的存在状态一般可分为动态的司法活动和静态的司法制度。司法交易行为是指寄生在司法活动中的各种腐败行为或现象，依其在整个司法活动中的演化过程，从理论上可划分为以下几个递进层次:司法交易行为——司法腐败——司法交易行为市场化 ——司法活动市场化——司法的制度性腐败。这种层次性涵概了以下内容:司法交易行为量的积累演变为规模化的司法腐败；司法腐败的规模化形成司法交易市场，促进司法资源市场化配置；司法交易行为市场化侵蚀司法活动的正常机体，诱使司法活动产生市场化因素和性质；市场化性质的司法活动势必要求具有市场管理机制的司法制度出现，市场化性质的司法制度反过来成为司法活动市场化的制度保障；最后，司法腐败得到制度上的支持和保障，形成司法活动的制度性腐败。
这虽是一种理论上的分析与探讨，但随着司法交易行为的发展，我们如不及时整治，那么，在其特有的市场机制作用下，它将会在适合的社会土壤中结出司法腐败之恶果——公平与正义彻底沦为商品。

一、司法交易行为市场化的基本构成体系

1、司法交易行为市场化的社会基础
任何一种市场，都有其存在的社会基础。由于社会主义市场经济特别是信息经济的迅速发展与壮大，各种旧的社会关系在社会转型的冲击下，出现了分化、破裂、重构，各种新的社会关系在新的条件下，开始孕育、产生、确立，同时新旧社会关系之间出现交替、互换、磨合、重塑等等，这一系列繁杂的社会现象所引起的一切纷争与矛盾，在穷尽一切非法律手段后，都需要法律进行最后的调整、分配、确认、保护以及创建，由此为法律的适用提供了广阔而巨大的空间。法律及其作用由社会转型前的虚无状态，到如今几乎被置于社会的主宰地位。这一巨大的反差所引起的社会问题和矛盾是极其深刻和复杂的，大体表现在以下几个方面：1、众多诉争亟待解决；2、执法者素质和执法水平参差不齐；3、立法水平有待提高；4、公民法律意识淡薄，崇拜权势；5、司法体制的变革与我国传统的法律文化思想不协调；6、行政强权意识严重，臣民顺从思想普遍；7、公民民主意识匮乏，人格不独立。

2、司法交易行为的基本存在模式
虽然各种司法交易行为的存在形式和运行模式不尽相同，但其本质相同。因此，本文选用以下具有一般性的案件，剖析司法交易行为的基本存在模式。
某一买卖欠款纠纷案件中，有债权人甲及其利益代理人，债务人乙及其利益代理人。案件诉讼标的额为2万元（其中含利润3000元），相关的预得利益数额为4000元，案件受理费、委托律师费、交通费等法定费用数额共为2000元。该案诉至法院后，债权人甲诉讼请求的最高取得利益数额为20000+4000+2000=26000元，最低取得利益数额为20000-3000=17000元。当该案件由法官A处理时，在案件事实基本清楚的情况下，存在以下几种处理结果：（1）接受甲的交易条件，满足其合法的诉讼请求，确定乙偿还数额为26000元，简称为正常处理方式。（2）在不明显违背法律、法规具体规定的情况下，接受乙的交易条件，满足其不合理答辩请求，确定乙偿还数额为17000元，简称为不尽合法处理。（3）在法律、法规允许的调整范围内，考虑到甲、乙双方提出的交易条件，确定乙偿还给甲的数额为22000元左右。该结果使法官A既得到甲及其利益代理人的好感，也受到乙及其利益代理人的好评，皆大欢喜，简称为折衷处理方式。其中，根据法院现行管理和评价机制的规定，采用折衷处理方式的法官综合得分最高。
从社会现实看，法官选择折衷处理作为结案方式，已经是一个普遍的社会现象，并且，这种现象已经逐渐为社会各界所认可和接受。这种结案方式究竟有多少是因司法交易行为而为，在此不好妄下结论。但不可否认，这种现象的蔓延速度和范围是惊人的。

3、司法交易行为市场化的构成要素
人类的行为要在一定的社会条件下形成特定模式的市场体系，必须有其基本的构成要素。司法交易行为的市场化形式实质上属于信息市场的范畴，可称为司法信息交易市场。
（1）司法交易行为的主体
司法交易行为的主体是指能够使案件或与案件有关的诸种司法信息和司法服务进入市场并发生交易关系的各种参与人。包括：作为卖方的案件承办人；作为买方的案件各方当事人及其近亲属；作为交易关系中介方的利益代理人；支持和参与具体的司法交易行为的司法监督、管理者。
（2）司法交易行为的客体
一般说来，在司法交易行为中，司法工作过程的各项工作成果（一般包括司法信息和司法信息服务两大类）都有可能转化成司法信息交易市场的客体，成为司法信息商品。司法信息商品是当事人之间发生权益让渡的媒介物，是法律信息交换关系的客观载体，没有这种载体，市场主体的意志便无法体现，从而也无法产生市场关系。
司法信息是指案件事实和与之相关的法律信息。在具体的交易过程中，市场主体中的卖方基于交易目的，利用手中的权力和地位优势，将案件以及与案件有关的司法信息与知识转化为商品，即将处理案件过程中的各个步骤和内容及掌握的相关法律知识量化为货币形式。
司法信息服务是指在司法活动中，司法信息的生产者或拥有者基于交易目的，利用自己的信息优势和主观知识，向信息需求者提供有偿服务的行为，这是一种特殊的商品形式。一般而言，司法信息服务（包括法律信息服务及与司法活动相关的信息服务）转化为商品必须通过市场主体的具体行为才能完成。
（3）司法交易行为市场化的时空结构
司法交易市场的时间结构是指市场主体支配、交换客体的过程中，交易时间的连续性和间断性的有机统一，即交易的方式和手段在时间上的表现形式。
空间结构是指在市场主体支配、交换客体的过程中，所形成的市场交易活动的范围大小和等级层次及其相互之间的关系和比例，即司法交易市场的空间存在状态。
总的来说，司法交易市场的时空结构就是指司法市场交易方式和空间存在状态的统一。现实中，根据市场规模的大小，二者统一的结果有着不同的表现形式。例如，各自独立的个案的交易形成一个小的市场单元；以一个合议庭或一个业务庭为单位进行的小集体交易，构成一个小市场；在一个法院或一个地区内进行的众多非合意的、无组织性的司法交易行为构成一定规模的市场体系。我们通过分析研究司法交易市场的时空结构，可以确定司法交易行为的市场化程度如何。
二、司法交易行为市场化的运行机制

司法交易行为市场化的运行机制是指市场供求双方实现交易的机制，主要指市场有机体内各构成要素相互联系、相互制约、相互影响的过程和功能。
市场构成要素的存在，只是为市场的确立提供了前提条件和可能。要使静态的、未然的市场变为动态的、确然的市场，必须有一定的动力使这些构成要素互动运转起来，构成一定规模的市场运行机制。
1、司法交易行为市场化启动的动力和条件
司法交易市场启动的动力源于市场主体的各种欲望，概括的讲，就是对合法权益和非法利益的追求，卖方为追求各项权益而出卖司法权力和知识；买方为寻求法律救济或为逃避法律惩罚而购买。
司法交易市场启动的条件是出现商品，出现买方、卖方、中介方，确立司法交易市场的供求机制。具体分析如下。
（1）司法工作产品变为司法商品
司法活动中的各项工作成果，包括司法信息及司法信息服务，在公正的司法过程中只是司法产品，不是商品。当司法交易者将这些产品用于司法交易行为时，各项司法工作成果就转化为司法交易市场的商品。司法交易市场的主体进行的交易活动，不论交易的目的、形式、内容和结果如何，都能够使司法产品具有交换价值而成为商品。其中，司法信息服务在很多场合是由司法服务活动与法律信息或知识结合着进行的，它是以活动形式而存在的使用价值。当这种信息服务由市场主体通过各种形式的交易活动进行转换而具有交换价值时，司法信息服务本身就由司法产品变成了司法商品。
现实中，司法活动中的各项工作成果转化为商品，为司法交易市场的启动提供商机和条件，除了法官自身的原因之外，还有重要的社会原因，那就是法官生活世俗化，福利待遇行政化，审判管理企业化。
（2）司法商品有价格
司法商品同一般商品一样，也有价值和价格。司法信息商品的价值体现了司法信息商品生产者与需求者之间的关系。司法交易市场主体间的交易需求使司法信息及司法信息服务成为可交换的产品，又通过交易行为的实施过程赋予它们以交换价值，并以各种形态的价格（此类价格并非一定表现为货币形式）作为表现形式。
司法商品基于需求者的欲望和生产者的欲望以及二者欲望的相互满足和相互制约，经交易双方讨价还价后，一般会达成意思较为一致的价格。该价格的特点是:第一，有了价格并不意味着交易双方各自的交易目的能够实现，因为交易目的实现与否并不仅仅取决于交易双方的合意，还要受到其他因素的影响。第二，交易内容决定交易价格。由于在个案中，司法交易的内容具有一次性、时效性和特定性，所以，个案中的司法商品价格也具有一次性、时效性和特定性，也就是说同类案件不一定有相同的价格。
（3）出现供求机制
在经济学中，供求机制是指商品供给与商品需求之间具有的内在联系和动态平衡的规律性，它是市场运行的基础。在司法交易市场启动过程中，供求关系的出现是司法交易行为在市场上的反映。但是，各个独立、具体的交易行为如不能组成一系列持续的、同性质的市场化供求关系，那么，只能算是偶发性的司法交易行为，不具有市场体系所要求的商品供求机制，即司法腐败不具有规模化形式。
现实中，对司法商品的需求是一种复杂的社会需求，受多种因素的影响，而且满足需求的方式和渠道也多种多样。同样，司法商品的供给也是一种复杂的社会供给。司法商品的特定性，决定了司法交易的特定性，决定了买卖双方身份的特定性。因此，买方的购买目的能否实现，并不仅仅取决于他的购买意愿和能力；卖方的出卖意图能否成功，也不仅取决于他的供给质量和能力，还要受限于司法制度及管理水平的优劣程度。优秀的司法管理制度及管理水平能够抑制或削减司法交易行为，低劣的司法管理制度及管理水平能够推动司法交易行为，促进司法商品供求关系的建立。
司法商品供求关系出现的原因，除了人的主观因素之外，还有其客观因素。由于市场本身具有自动的生成机制，每次交易成功的刺激和诱惑以及由此产生的示范作用，使得从事司法交易的人认可和维护司法交易市场供求关系的存在和发展，也使得未从事过交易的人屈从或默认司法交易市场供求关系的产生和繁衍。市场以其特有的利益性吸引更多的交易者，腐蚀或排斥更多的反对者，从而自发的扩大供求关系，生成供求机制。
同时，由于司法商品买卖的非合法性决定了双方的供求关系具有隐蔽性和风险性。买卖双方在最大限度地保证交易成功的前提下，又最大限度地降低交易的公开性和风险度，将供求关系隐藏在黑暗中，尽可能地掩盖和否认司法交易市场中存有商品供求机制，这也是当前人们不能清醒认识司法交易市场化（司法腐败）问题的一个直接原因。
2、司法交易行为市场化的运行状态
司法交易市场的运行状态是指司法交易行为的运行过程、方式和内容，实质上就是司法交易活动的内幕。
根据市场运行理论，司法交易市场的运行状态可从以下几个方面进行分析。
（1）司法交易行为的交易方式
任何司法交易活动都是从一个个具体的案件开始，个案交易就是司法交易市场的细胞。司法交易行为一般有以下三种形式：
（一）现货交易。是指在一定场所和条件下，交易双方或者经由中介方进行“现货交易”，当面成交，一般较多出现在行政机关特别是公安机关的执法活动中。如罚款、清缴、没收、征收等行为。“要单据罚100元，不要单据罚50元”，便是此类交易中的一个简单范例。对于法院而言，此种类型的交易行为较多出现在案件的执行阶段或提供法律信息服务的活动中，如查封、扣押、划拨、拍卖或告知有关法律信息等。另外，在法院审理企业破产案件时也存在此种交易行为。
（二）契约交易。即由交易双方或者经由中介方先达成交易契约，待确定的交易日或交易事项到来时，双方再进行交易活动，实现交易目的。一般有两种情况：一是司法产品已经存在，由生产者决定将其作为司法商品出售。如前述案件中，法官A告知原告甲：“你要求被告乙偿付相关预得利益4000元的请求可得到全部支持。”甲为此付给法官A1000元礼金，这时判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的内容，便经由法官A之手转化成一种司法商品。如法官A事前不与甲协商，事后也不接受甲的礼金，虽然做出与上述相同的判决，但该内容只是司法工作产品，而不是司法商品。二是司法信息需求方与供给方协商促成信息产品产生以后，再将其转化成商品。如前例，在案件判决前，法官A与原告甲约定：要是甲能够让庭长王某同意判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的话，法官A就按此判决内容汇报。届时，法官A的汇报得到庭长王某支持。由此，判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的内容已经生成为司法信息商品，双方完成了商品交易行为。
（三）信用交易。信用交易是司法交易行为中最为普遍的一种交易方式，其普遍性从侧面表明了司法交易活动已较为成熟。信用交易一般是指交易双方或经由中介方在相互利用、相互信任的基础上，以延期付款或预收酬金进行司法商品买卖的交易方式。这种交易的基本方法有：1、延期付款交易，俗称“有情后补”，交易双方或经由中介方进行交易时，由卖方去实现或完成买方的交易目的和要求后，再由买方支付酬金。2、预付酬金的交易，俗称“先拿点酒钱”，指交易双方或经由中介方进行交易时，由买方先支付酬金，再由卖方去实现或完成买方的交易目的和要求。述两种交易较为普遍和易于理解，不再举例说明。只是有时交易的时间跨度比较长，交易的内容较为复杂、隐蔽，有时不易发现或识别。
（2）在司法交易运行过程中发挥桥梁和沟通作用的中介人
司法交易行为的中介人在发挥着扩大司法信息交流和传播的作用时，也对司法交易活动起到扩散和促进作用。
一般说来，中介人可以分为以下三类：
其一是交易律师。在司法交易活动中，律师相对于其他中介方特殊一些，因为他们既是是买方，又是卖方，可表示为：法官（卖方）—（中介）—（买方）律师（卖方）—（中介）—（买方）当事人。律师的特殊之处具体表现为：第一，律师与当事人进行的一切司法交易活动，都能够以提供法律服务的名义进行，律师为此收取的一些非法费用也都可以冠以相应的合法名义。第二，律师与法官进行的正常司法交流随时有可能被利用，成为律师与交易法官进行司法交易活动的合法外衣。第三，律师借助其职业优势和特殊身份，游刃于法官与当事人之间，充分利用双方信息沟通渠道不顺畅的情况，促使司法交易活动的出现和成功，从中收取中介费或差价。
律师在司法交易行为中的作用。首先是示范、诱导作用。一是诱导法官。律师充当“腐败源”，利用支付介绍费、案源费等手段腐蚀司法人员，诱使法官成为交易方，促成司法交易行为的发生。二是诱导当事人积极参加司法交易。律师总是把没有希望的案件说成有希望，把应告知当事人的法律信息隐瞒或歪曲，把不应告知的法律信息炫耀地透露给当事人，等等。其次是促进和保障作用。律师依据其身份和信息优势，把中介的沟通作用发挥到最大限度，以促进司法交易活动的顺利进行。他们常常歪曲和封锁司法信息，通过降低或提高交易双方期望值的方法，来控制和调整司法交易利润和司法交易风险。
总的说来，律师在诉讼过程中的交易活动既普遍又复杂，虽不宜全部定性为司法交易行为，但在我国特有的法治环境下，律师制度中的不合理部分无疑已经成为司法交易市场化的一个诱因和基础，成为司法交易行为市场化的制度性规定之一，就像一把双刃剑，总是在借法律之力，刺向法律。
其二是当事人的亲属朋友等。当事人的亲属朋友等在案件承办人和当事人之间发挥中介作用，参与或促使司法交易行为的发生。在我国，公众对一些礼尚往来的人情

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