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现代化进程中的中国法治——方法论的检讨与重整

作者：闵涛文章来源：闵涛的学习笔记点击数：1978 更新时间：2007/11/11 3:37:09

是看剧者又是剧中人，两个角色不能截然分开。也就说，作为社会基本构成粒子的人不再被想象为存在于他所认识、理解和分析的法律现象和法律实践之外的旁观者，法律也不再被简单地看作认知对象，恰恰相反，法律（治）应当被理解为观察者也参与其中的一项事业[22]。从而塑造出新的真实的法治社会的组成成员，这当然意味着，真正的法治社会中的法治人既是法律的严正服从者，也是法律的自由批判者，既是现有社会的维护者，也是进步社会的推动者，既是法治价值的信仰者，又是法治价值的填充者！2、在实践层面上，法治必须真正走向生活，也就是说法治是人们日常生活的组成部分，它与人们的生活方式生存样式息息相关，缺了它，人们将寸步难行。这就意味着：在一个维度上，要建立法治就是要建立人们在社会生活中对他人行为和自己行为的确定预期[23]，并让亿万人民来共同负责践行，另一方面法律能够为人们真正寻求定纷止争、冲突解决、利益配置的合理手段和路径，而绝非理想层面的想当然的臆断。正如法治不是一种抽象的事业一样，法治不应该是天启的说教也不应是劝善的圣经，我们不能期待每个人都成为圣人，事实上，法治是一个实践的理想，它部分的是以“关于人和社会的本质的悲观主义前提的”，正是法治才“唤起了秩序、理性和正义”[24]。因而如果法治不能给人承诺什么，那么多少会让人不由生起几分虚幻和不踏实，长期下去，势必迫使人们重新正视它们时，传统的非法律权威势必会再度变得真实起来，法律权威的旁落也就不可避免了，结果正如前文所述，期待中的法治不仅没有到来，不期而至却是传统的落后的人治传统逾益坚固，刚刚启幕的法治也就无可奈何地摆脱不了谢幕的命运，这何尝不是文明的悲哀？！
（三）针对主义法治
我们一直还信奉着这样的观念，法治是一种实践的事业，它所要回应和关注的是社会的现实需要，因而它从来都是事实上的事业而非逻辑的事业，或者借用埃利希的话说就是：“法律发展的中心不在立法，不在法学，也不在司法判断，而在社会本身”[25]。因而法治具有现实的世俗性意义，从来就不存在放之四海而皆准的普适性法治标本和范例。这就意味着为一国所践行的法治必然是针对主义法治，必须适合自己本国的客观需要，所以“为某一国人民而制定的法律应该是非常适合于该国人民的…如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事[26]”，这是因为“具体的适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而涉及到一个知识体系[27]”，一个活生生的不断变化的社会知识体系。具体到中国来说，要实现法治，就必须处理好法治理想与国情、法治现代化与法律传统的关系。因为我们不是在一张白纸上建设并践行法治，我们是在有着千年封建传统礼法文化浸泡下的法治本土资源上进行革命式变革。“传统之于中国人，并非死了的过去，而是活着的现在。”[28]人们往往根据自己的经历、文化传统来理解和接受法治，这就决定了在中国践行法治不可能摆脱传统积淀的影响。换句话说，中国法治践行的独特使命必须是以传统资源的松动并逐渐更新为前提的，为着同样的原因，中国法治的始基性使命就是要追寻几千年封建传统社会文化浸泡下的国人心中那份久违的冲动——一种推陈出新，进步文明的内心体验和信奉。因此“中国现代法治不可能只有一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值观念、心态以及行为相联系的”[29]。与此相适应，“中国法治之路就必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统与实际”[30]，否则“即使制订出了法律……法律也只能部分实行，或者完全不通”[31]。这就真可能造就一个学者常谓的法律更多但秩序更少的世界了，当然这也绝不是我们期望中的法治社会！

余论

其实，从终极意义上讲，作为一种表征进步与文明的治国方略的法治，既是一种理想，也是一种过程，并无所谓的好坏良莠之分，唯一有所区别的只是践行过程中的差异，也就是说在何种情形下法治的践行方才有效。换言之，对于每一个国家每一个民族而言，都有自己渴望法治的理由，正如每个国家每个民族都有自己渴望富强的理由一样，真正不同点只在于每个民族如何将这些理由转化成促使法治理想得以实现的动力，这才是法治的关键和灵魂。除此之外的任何别的解说都只能看作是法治自不待言的误解和不言自明的违犯，因而也是错误的，行不通的。

注解：
[1] [2] [3] [4][美]昂格尔著，吴玉章等译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第2、78、85、96页。
[5]高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，导言第3页。
[6]苏力：《“法”的故事》，《读书》1998年第7期。
[7]

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