论法律方法的异化及其危害——兼析司法过程中司法资源的市场化配置_演讲致辞


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论法律方法的异化及其危害——兼析司法过程中司法资源的市场化配置

作者：闵涛文章来源：闵涛的学习笔记点击数：2150 更新时间：2007/11/11 3:38:11

法律解释、法律论证等，充分运用法律操作技巧去追求特定裁判结果，从而削减或改变了法律操作技巧应有的正当、合法属性。这种现象的实质就是司法主体通过法律操作技巧的异化将公法上的司法权变为其实现交易目的的私权或筹码。
例如前述案例中，法官A为了同时满足原、被告双方提出的交易目的，必定要尽力选择折衷处理作为结案方式。他在进行法律发现、法律推理、法律解释、法律论证等一系列法律操作过程中，就会站在特定的角度或目的上，对与案件相关的各种法律规范进行区分、筛选，从中选出即可以制约、降低原告的最高诉讼请求，又可以支持、满足被告部分答辩请求的法规条款进行适用；对案件事实、证据材料进行甄别、认定，把那些有利于被告的证据作为定案依据，将案件裁判结果引向能够实现交易目的的方向。正如美国法官万斯庭所讲：“通过解释什么是先例，什么是附论，什么是判决理由，法官可以使法律朝一个方向发展，也可以朝另一个方向发展。”
在具体的司法实践活动中，法律方法异化的主要表现形式就是法律操作技巧的异化，往往正是这种法律操作技巧的异化葬送了法律方法应有的规范品性。司法主体实施法律操作技巧异化的具体手段是与各种形式的司法资源交易行为交叉进行的。司法主体通过进行司法资源的交易行为，将法律操作技巧作为实现其交易目的的手段，反过来，司法资源交易行为又为法律操作技巧的异化提供动力和渠道。这种相互依存和相互促进的司法方法变异行为主要有以下三种表现形式：
（一）法律操纵技巧异化与司法资源交易同时进行。这是指在一定场所和条件下，交易双方或者经由中介方进行“现货交易”，当面成交。此种类型的交易行为较多出现在案件的执行阶段或提供法律信息服务的活动中，如查封、扣押、划拨、拍卖或告知有关法律信息等。另外，在法院审理企业破产案件时，清算人员也可利用法律操纵技巧进行此类交易。
（二）法律操作技巧异化与司法资源交易行为分别进行。即由交易双方或者经由中介方先达成交易契约，待确定的交易日或交易事项到来时，双方再进行交易活动，实现交易目的。这种“成交在先，操作在后”的方式表现了司法信息市场主体实行权利让渡和市场客体实际交换在时间上的分离性。一般有两种情况：一是司法信息产品已经存在，由法官决定将其作为司法信息商品出售。如前述案件中，法官A告知原告甲：“你要求被告乙偿付相关预得利益4000元的请求可得到全部支持。”甲为此付给法官A礼金1000元，这时判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的内容，便经由法官A之手转化成一种司法信息商品。如法官A事前不与甲协商，事后也不接受甲的礼金，虽然做出与上述相同的判决，但该内容只是司法信息产品，而不是司法信息商品。二是司法信息需求方与供给方协商促成信息产品产生以后，再将其转化成商品。如前例，在案件判决前，法官A与原告甲约定：要是甲能够让庭长王某同意判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的话，法官A就按此判决内容汇报。届时，法官A的汇报得到庭长王某支持。由此，判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的内容已经生成为司法信息商品，双方完成了商品交易行为。
（三）法律操纵技巧的异化基于司法资源交易双方的信用关系而被隐蔽。信用交易是司法资源交易行为中最为普遍的一种交易方式，一般是指交易双方或经由中介方在相互利用、相互信任的基础上，以延期付款或预收酬金进行司法信息商品买卖的交易方式。这种交易的基本方法有：1、延期付酬金交易。交易双方或经由中介方进行交易时，由卖方去实现或完成买方的交易目的和要求后，再由买方支付酬金。2、预付酬金的交易，指交易双方或经由中介方进行交易时，由买方先支付酬金，再由卖方去实现或完成买方的交易目的和要求。此种方法有激励、调节作用，能够提高交易效率，但买方一般要承担交易失败的风险。上述两种交易较为普遍和易于理解，不再举例说明。只是有时交易的时间跨度比较长，交易的内容较为复杂、隐蔽，不易发现或识别其中存在着法律操作技巧的异化问题。

3、导致法律方法异化的制度性诱因

具有司法资源市场化配置性质的司法管理制度或规则是正常司法管理制度变异、退化的衍生品，是司法管理机制中的病灶和毒瘤，对法律方法异化的发生没有起到抑制、削减和清除作用，反而起到了维护甚至是促进作用，从而导致司法方法的制度性腐败。具体有以下几个方面：
（一）财务管理方面。法院为解决自身财政困难的问题，从80年代中期开始，在全国范围内逐步实施案件诉讼费包干、案件诉讼费提成、案件诉讼标的额提成等管理制度，在一定程度上缓解了法院系统的财政困难，但使得

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