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论司法独立 |
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论司法独立 |
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作者：闵涛 文章来源：闵涛的学习笔记 点击数：2671 更新时间：2007/11/11 3:38:23  |
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内容提要：司法独立是法治社会的内在要求，对保证司法裁判的公
平、正义，维护社会秩序，满足社会成员对效益的需求具有重要的意
义。司法独立是司法改革的中心环节，要求围绕这一中心进行必要的
制度重构。司法独立和对司法的监督不存在根本性的对立，两者的出
发点都是要实现司法程序和实体的公正，在坚持司法独立的前提下完
善对司法的监督是处理好两者关系必须遵循的原则。
关键词： 司法独立 制度构建 司法监督
随着当代中国法治化进程的加快，司法改革正在紧锣密鼓地进行。
在这一项庞大而又复杂的司法工程当中，司法独立无疑是能够牵一发
而动全身的突破口。虽然我国早已确立了人民法院依法独立行使审判
权的原则，有人称之为“中国特色的司法独立”，但日渐加快的社会
民主化、国家法治化进程使这司法独立的种种不足暴露无遗。建立完
备的制度来保障司法真正独立已经迫在眉睫。
一 司法独立的含义概述
对司法独立含义的理解，关系着司法独立原则的贯彻，而要全面正
确地理解司法独立，必须知道什么是司法。在其他国家，普遍的观点
认为，司法、司法权和司法机关既不同于立法、立法权和立法机关，
也有别于行政、行政权和行政机关，司法机关即审判机关或法院，司
法权即审判权或法院的职权，司法即审判。例如，美国《联邦宪法》
第3条第1款规定：“合众国的司法权属于最高法院及国会随时制定与
设立的下级法院。” 日本《宪法》第76条第1款规定：“一切司法权
属于最高法院及由法律设置的下级法院。” [1] 正因为如此，司法
独立也称为审判独立。我国学术界一般认为，司法机关有狭义和广义
之分，狭义的司法机关指法院或国家审判机关，但对广义的司法机关
的范围认识却不统一，主要有三种不同的理解：第一种认为除法院
外，还包括检察机关；第二种认为行使国家审判权、检察权和管理司
法行政工作的机关都是司法机关；第三种认为除了第二种观点以外，
还包括公安机关。综观我国高等院校中的所有法学教材，一致认为中
国法中的司法权既包括审判权，也包括检察权，我国的司法体制也体
现了这一点，称法院、检察院为司法机关，这在中国是约定俗成的。
狭义的司法含义没有争议，也体现了司法改革的方向和意义，故本文
所称司法采用狭义，界定为：国家确权的中立机关及其工作人员按照
法律规定的程序和方法对冲突事实适用法律的活动。
要给司法独立下一个定义，其实并非易事。德国学者将独立而不受
干涉具体界定为八个方面：1.独立于国家和社会间的各种势力；2.独
立于上级官署；3.独立于政府；4.独立于议会；5.独立于政党；6.独
立于新闻舆论；7.独立于国民时尚与时好；8.独立于自我偏好，偏见
与激情。[2] 从中不难看出，司法独立意味着一个社会中特定司法实
体的法律自主性，而这种自主性以排除非理性干预为内容、为标志。
所以，笔者这样表述司法独立的含义：经国家确权的中立机关及其工
作人员在按照法定程序和方法对冲突事实适用法律的过程中排除任何
非理性干预的法律自主性。
我国宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行
政机关，社会团体和个人的干涉。”美国法学家亨利·米斯也认为：
“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或被任何形式的外部权势或
压力所控制或影响，法官就不复存在了 ┅┅ 法院必须摆脱胁迫，不
受任何控制和影响，否则他们便不再是法院了。”[3] 宪法从审判权
（狭义的司法权）运行的角度确定司法独立原则，而亨利·米斯则精
辟地表述了法官独立、法院独立的重要性。从中外学者的基本观点来
看，司法独立可以分为三个层次，第一层含义就政治层面而言，司法
独立指司法权独立，源于孟德斯鸠的三权分立原则；第二层含义是法
院独立，法院独立是司法权独立的制度表现，包括法院独立于非法院
机构和法院之间相互独立；第三层含义是法官独立，既独立于其他职
业的公民，又须特别强调法官与法官之间的自主性，法官独立是司法
独立的最高形态。法官个人独立与法院独立是司法独立不可分割的两
个方面，没有法院独立，单个法官无法履行其职责；同样，如果法官
不能免于其独立审判可能会带来的种种担心，就不可能有独立的审理
与判决，也就不可能有司法独立。法院独立审判与法官个人独立之间
的关系就如同结构与其组成部分之间的关系，没有一个好的结构，组
成部分豪无根据，没有组成部分，结构毫无意义。[4] 正因为如此，
绝大部分国家的司法独立都十分强调这两个方面，据对世界142部成
文宪法的统计，有105部宪法规定了司法独立和法官独立。[5] 如德
国基本法第97条规定：“法官具有独立性，只服从宪法和法律”；日
本宪法第76条规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和
法律的拘束”。保障法官独立也是现代西方国家司法制度尤其是法官
制度的核心，对于法官的资格、任命、任期、薪俸、惩戒、免职、退
休等各个方面都作了详细规定，主要的制度和措施有：一由法律家充
任法官；二高度集中的任命体制；三法官的身份得到法官不可更换
制、高薪制、专职制和退休制等制度的切实保障；四严格的弹劾惩戒
程序。[6] 而我国，虽然法官法第八条与其他有关法律法规为法官独
立行使职责提供了保障，并也已正式签署联合国《公民权利和政治权
利国际公约》，承认法院内部实行法官独立审判，以顺应世界潮流。
[7]但实际上法官并未能够独立。不论是从法院的内部结构还是从审
判方式来看，包括上下级法院的关系及法官个人和法院的关系，中国
的司法制度基本上建立在机构独立与统一的观念之上，法官个人独立
在整个制度中并没有得到承认。
二 司法独立的意义分析
（一） 司法独立是司法公正的必要条件。司法独立作为司法活动的
一项原则，其本身又是由司法活动的本质所决定和要求的。所谓本
质，指一事物区别于其他事物的内在规律。而事物总是在一定范畴之
内才能进行区别。按照现代政治学的划分，国家的职能大致分为立
法、行政、司法三大块。立法以议事、决策和立制为特征；行政以命
令、统筹和执行为特征；司法以中立裁判为特征。这些不同的特点既
是不同事物的本质特点，又使这一事物不同于其他事物而成为这一事
物，而司法活动不同于立法、行政活动的本质就在于裁判。耶林说：
“法律的立场，就如一位公正的调解人，是要评判所有互相竞争的需
要及主张。”[8]公正对于司法裁判具有极其重要的价值，“法哲学
家们通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值”，
[9] 而不公正的司法对一个法治社会的损害无比严重，“一次不公正
的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不
过弄脏了水流，而不公的判断则把水源弄坏了。” [10] 为保证具有
如此重要价值的司法裁判的公正性，要求行使该权力的机关和个人必
须中立于争执双方，与争执双方及所争执的问题没有感情和利益的纠
葛，更不能从属于或受制于其中的任何一方。美国学者福布森指出：
“不论成败，也不论好坏，裁判总是法官的使命。不过裁判的正义总
是与中立者联系在一起。”[11] 确实,中立并不必然通向裁判正义,
但裁判正义必然要求中立,中立是实现裁判正义的必要条件,没有裁判
的中立性,就不存在公正的判决。虽然中立与独立不是同一含义,但实
现中立要求司法独立。司法不独立，却从属于或受制于他人,法官不
得不服从权势者施加的种种压力,司法岂能保持中立?裁判者的居中立
场一旦被动摇,公正的判决从何而来?我们知道,公正的裁判以裁判者
中立为必要条件,裁判者中立又以裁判者独立为必要条件，换言之,公
正的裁判以裁判者独立为必要条件,无法保障裁判者的独立地位就不
能保证裁判的公正。
（二）司法独立有利于定分止争,化解矛盾，维护社会秩序和稳定。
法院和法官不仅是私人之间所生争执的公断人,而且还是行政权力乃
至立法权力的“宪法裁决人”。[12] 司法真正独立能够缓解诸多矛
盾，维持社会稳定；司法不独立，导致的结果必然与我们希望和追求
的效果背道而驰,南辕北辙。在司法不独立的情况下,当事人只要不服
法院的裁判,就可以不断地通过上访改变对其不利的裁判;允许当事人
向司法机关以外的机关和部门申诉,其结果可能是使一方当事人暂时
获得他原来的期望的满足,但是另外一方当事人也可以通过同样的手
段获得自己愿望的满足,于是纠纷就这样永无止境地进行下去,最后获
胜的绝不是掌握真理或代表正义的一方,而是在诉讼方面更有耐心和
更有毅力的一方。[13] 这样不仅无法解决矛盾，反而促使矛盾的激
化,长期恶化下去，法律在广大群众的心中,只会一纸空文,“三级法
院 四个判决 八年官司 一张白纸” [14] 的事例也将比比皆是,
法律的终极权威性将不复存在,法律不再是社会控制的有效手段，人
们将寄希望于非法律途径解决本应按法律程序解决的问题，社会的动
荡不安可想而知。只有司法能够独立，才能在公民心目中形成权威，
法院才能成为任何团体和个人在受到他人或政府的不公正待遇时的最
后选择，独立公正的审判，使败诉方承认失败并接受最后的结果，这
就缓和社会的矛盾和冲突，维护社会的稳定。
（三）司法独立能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出，
以满足人们对效益的需要。“在资源有限的世界中，效益是一个公认
的价值。表明一种行为比另一种行为更有效当然是制定公共政策的一
个重要因素。” [15] 在司法过程中，法院、当事人都要投入一定的
人力、财力、物力和时间，它们构成了审判成本，而通过独立公正的
审判，迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果，以尽量
少的时间消耗和物质的投入，实现更大意义上的公正已成为现代司法
一个综合的理想要求。司法独立，避免了不必要的人力投入，消除了
许多不合法的影响裁判的因素，节约了自然资源和社会资源，降低了
诉讼成本，并能够在更大程度上保证裁判的公正和高效。显然，愈接
近于独立的司法愈有利于公平、效率的优化配置；反之，如果司法独
立还只是一个遥远的理想，司法效益的实现必将受到很大影响。
在司法改革的各个环节当中,司法独立处于核心地位,犹如文章的中心
思想,文章的各个部分不能偏离中心思想, 同样，司法改革的各项措
施都与司法独立存在着千丝万缕的内在联系, 都围绕并体现着司法独
立的精神。可以说，司法独立是真正实现依法治国的前提和基础。在
中国这样一个缺乏司法独立的历史传统并十分看重“关系”的国度,
司法独立显得尤为重要。当打官司被戏称为“打关系”，我们在付之
一笑的同时，更应该挖掘这种不合理、不合法现象的制度根源。权大
于法，以权压法的事例也并不鲜见，这些绝不是文明的法治社会所可
以容忍的。
党和国家早已敏锐地认识到司法独立的重要价值和深远意义,鉴于我
国保障司法独立的制度尚不健全,党的十五大报告确立了依法治国,推
进司法改革,建立健全司法独立制度的宏伟目标。实现依法治国方略,
司法改革是重点环节,不仅要改造和建立健全相关制度,而且要引导包
括司法人员在内的广大公民树立正确的法律理念。虽然制度的改良不
能一蹴而就,但相对于意识形态的变迁而言,毕竟容易得多,况且制度
的建立必然有利于与之相适应的思想的推广和普及。
三 司法独立的制度构建与设想
司法活动对于立法、行政而言，具有明显的软弱性和被动性。法院
实行不告不理的原则,法官是在被动地适用法律。“行政部门不仅具
有荣誉,地位的支配权,而且执掌社会的武力.立法机关不仅掌握财
政，而且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，
有无财权,不能支配社会的力量和财富,不能采取任何主动的行为。故
可正确断言:司法部门既无强制,又无意志,而只有判断,而且为实施其
判断亦需要借助于行政部门的力量。” [16] 司法部门的弱小必然招
致其他部门的侵犯,威胁和影响,却无从成功地反对其他两个部门。正
如德国法学家沃尔夫甘·许茨所说,“行政侵犯司法,特别是侵犯法官
的独立,在任何时代都是一个问题。” [17] 如果不具备切实可行、
坚强有力的制度保证司法部门不受非法干扰,司法活动处于无法“自
保”的尴尬境地,主持社会正义的最后一道防线土崩瓦解,社会将一片
混乱,就无法克服朱总理曾痛心疾首地指出的“司法不公,而国危矣”
的危险局面。因此建立完备的制度来保障司法独立的实现就显得尤为
重要。
（一）改革法院设立体制，确保司法权完整运行，摆脱司法权的地
方化，克服地方保护主义。众所皆知，由于司法机关的组织体系、人
事制度以及财政制度等都受地方政府的管辖和控制，国家在各地设立
的法院已逐渐演变为地方法院，由此而产生的地方保护主义以及相应
的徇私枉法、任意曲解法律、弯曲或掩盖事实真相的现象不断蔓延升
级，使司法的统一性遭到严重破坏。在地方各级党委或组织部门的领
导掌握司法人员升降去留大权的情况下，同级司法机关要依法行使职
权而不受党委或组织部门领导的某些干涉，显然是不可能的。司法人
员有时难免处于要么坚持原则，秉公办案而被撤职、免职或调离；要
么听之任之，违心办案而保住“乌纱帽”的两难境地！要消除这些弊
病，根本的办法是改变法院的整体构成和运作机制。章武生，吴泽勇
两学者从整体性的角度提出了法院体制改革的具体方案，认为全国各
级法院可以这样设置：
1.最高法院的改革着重于以下三点：第一，借鉴外国经验，对向最
高法院上诉的案件进行限制；第二，最高法院审理上诉案件不作事实
审只作法律审；第三，取消最高法院对具体案件的批复。2.高级法院
的改革，一是严格控制受理一审案件的数量，使其主要精力放在上诉
案件的审理上；二是完全打乱现行的司法区与行政区重合的法院设置
模式，按照经济、地理、人文等客观因素，从方便公民诉讼的角度出
发，重新划分，全国可以设10个左右的高级法院为普通案件的上诉法
院。高级法院之下可设两个左右分院，这样现有的高级法院机构实际
上可以得到保留，又可以排除地方保护主义的影响。3.中级法院的改
革，应当作为普通案件的初审法院来设置，并应当精简数量，但可设
派出机构。4.对于基层法院应当设简易庭和普通庭两种审判机构，但
以简易庭和简易程序为主；法律规定范围的简易小额案件由简易庭适
用简易程序审理，超出该范围的案件，当事人可选择向基层法院的普
通庭起诉，也可以选择向中级法院起诉。5，对于人民法庭，应当是
基层法院的派出机构，其职权是审理一般民事案件和轻微刑事案件,
指导人民调解委员会的工作,进行法治宣传。[18] 这种构想能在很大
程度上克服司法权的地方化影响，具有极大的参考作用，在改革法院
体制时可以在此基础上进行完善。
（二）建立法官任期终身制度和司法经费的全国统筹制度。前述方案
虽然能够较大程度的解决司法权地方化的不良影响，但由于要大面积
地重构法院体制，工程巨大，在短期内难以实现。[19] 在今后一段
时间内，我国的审判机关按行政区划设置的格局以及在人财物方面受
制于地方的体制不会发生大的变动。因此，建立法官任期终身制是较
为可行的方案。在实行司法独立的大多数西方国家，其法官都是由总
统或内阁任命，一旦被任用，只要没有法定的失职和违法犯罪行为就
一直任职到退休，任何机关和个人非依法定条件和非经法定程序不得
降低、撤换其职务或者对其职务作出不利于他的变动，我国也可以借
鉴这样的制度。对法官的弹劾应有其所在法院提出，对法院院长的弹
劾由同级人大常委会提出，这样法官可以依法独立行使职权而无后顾
之忧。这种制度一方面解决了地方党政随意更换“不听话”的院长、
法官的老大难问题，使司法独立在人事上有了切实的制度保证，另一
方面也无需增加新的的审判机关，无需新增大量司法人员。二是建立
司法经费的全国统筹制度，具体方案是每年初由地方各级政府按照上
年度国民生产总值或财政收入总数的一定比例逐级上缴中央财政，然
后由中央财政部门全额划拨最高人民法院，再由最高人民法院按人数
和地区情况逐级下拨地方各级人民法院。这样做虽然给财政部门和中
央司法机关增加了一些工作量，但切断了地方政府部门借此干涉和影
响司法工作的渠道，为地方各级司法机关保持独立地位提供了可靠保
证。
（三）理顺上下级法院之间的关系，切实贯彻审级制度。我国宪法
规定的上下级法院之间监督与被监督的关系不仅在实质上是自己监督
自己，在具有一定利益关系的情况下根本发挥不了任何积极作用的内
部监督，而且也是被打上了行政化的烙印，实际上架空了审级制度，
取消了二审程序，使越来越多的人认为上诉没有意义的症结所在。现
实中，下级法院向上级法院请示汇报的现象比较常见，最高人民法院
也常以“批复”、“复函”、“解答”等方式“指导”下级法院处理
具体案件，其实质仍然是上级法院对下级法院审理案件的具体审判行
为的直接指导，[20] 有违法院之间相互独立的司法独立要求。其
实，法院等级的不同只是审级的不同，受理权限的不同，裁决终极效
力的不同，而不是上级法院应对下级法院审理案件的活动进行指导、
约束。上级法院可以改变下级法院的判决，是为了纠正下级法院已经
出现的错误，并不意味着后者成为前者的下属。尤为重要的是，上级
法院对下级法院的纠错程序是以上级法院不干预下级法院的审判为前
提的，如果上级法院经常提前介入下级法院的审判，则下级法院的判
决体现的就是上级法院法官的意志，在这种情况下，二审程序不可能
实现纠错的功能。也难怪越来越多的人对上诉失去了信任和兴趣。因
此，必须从制度上消除下级法院向上级法院请示汇报的可能性，实现
各级法院之间的真正独立，让审级制度发挥应有的功能和作用。
（四）改造审判委员会的运作机制，保证法官独立和司法公正。审
委会制度在历史上对保证党和国家的方针、政策的贯彻执[1] [2] 下一页
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