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论清末德国法对中国近代法制形成的影响

作者：闵涛文章来源：闵涛的学习笔记点击数：1914 更新时间：2007/11/11 3:39:11

作为一门课程列入国家的高等教育之中。鉴于德国法在世界上的重要地位，以及它对中国变法的特殊作用，在本世纪初，清政府便把它作为一门课程而列入高等教育之中。在光绪28年（1902年）颁行的《钦定京师大学堂章程》第二章“功课”的第七节“仕学馆课程分年表”里，明确规定德国法是第三年所学的“法律学”内容中的一部分。“法律学（罗马法、日本法、英吉利法、法兰西法、德意志法）”(30)清政府下台后，德国法仍被重视，并是大学“法科”课程中仅有的三门国别法选修课之一。1913年1月公布的《教育部公布大学规程》在第二章“学科及科目”的第九条“大学法科之科目”中说：“英吉利法、德意志法，法兰西法（选择一种）”(31)的配合学习和研究德国法，更准确地把握德国法的原意，清末的大学堂还把学习德语作为政法科教学中的一个重点，规定德语“政法科”大学生仅有的两门选修外语之一。“外国语惟英语必通习，德语或法语是一种习之。”学习德语的周时数和内容均与英语相同。周时数为8小时；内容是“讲读、文法、翻译、作文”。(32)德国法被列入高等教育的课程后，便可更为系统、广泛地进行传授，其影响也因此而被扩大了。

第三方面，德国法的内容被溶入新订的中国法典中。在清末的变法中，大量的德国法内容被溶入新订的中国法典中，德国法成了中国法典（含法典草案）中的一个重要组成部分，这已为中外学者所公认。以民法典草案为例。一位德国学者说：“德国的民法制度对中国产生了很大的影响，1911年中国的民法（指《大清民律草案》）吸收了很多德国民法典的内容。”(33)中国学者也这样认为。杨幼炯在《近代中国立法史》一书中说：“民律草案（即《大清民律草案》）仿德国潘德吞编制法（Panderkten System），计分五：第一编总则，33条。第二编债权，654条。第三编物权，339条。第四编亲属，143条。第五编继承，110条。”(34)把德国民法典(35)与大清民律草案(36)比较后发现，许多内容确有相同或相似之处。这里仅举两例证之。如关于限制行为能力的代理人问题。德国民法典的第165条规定：“代理人所为或所受的意思表示的效力，不因代理人为限制行为能力人而受影响。”大清民律草案在第216条里同样规定了这一内容，而且内容一致，说：“代理人或向代理人所为意思表示之效力并不因代理人为限制能力人而受影响。”又如关于债权中受领迟缓问题，德国民法典的规定与大清民律草案的规定很相似。

第四方面，德国法学中的观点和思想也被中国学者所接受并被运用在自己的著作中。这里仅以光绪31年7月由湖北法政编辑社社员编著的《法学通论》和光绪33年6月由陈敬弟编著的《法学通论》（下简称陈氏《法学通论》）来说。德国法学的观点和思想在这两本书内已被普遍运用，几乎遍及每一章节，其表现形式主要是以下三种。

第一种，重视介绍德国法学派的思想。它们往往把德国法学派的思想作为一种具有代表性的法学思想介绍给读者。陈氏《法学通论》在第一章“法律之定义”里，讲到有三种学说曾对法的定义有过很大影响，其中第一种就来自德国。书中这样说：“（第一）即德意志学者康德之说也。其说以为法律者，虽谓为本于人性，然人性本非一定者，故法律亦不能本于人性，乃本于实地之道理也，故不当谓为性法，宁谓为理想法。”(37)

第二种，重点阐述德国法学派的观点。它们在阐述有些法学的观点时，把重点放在德国法学派上，突出它在世界上的位置。《法学通论》在阐述“人种别比较法学派”时，说：“人种别比较法学派者，以人种之区别为基础，比较其法律而研究之者也。例如比较日耳曼人种之法律，与罗马人种之法律。研究其异同，采此方法者，以德意志黑鲁满·坡斯托(Hermann Post)为初。可列尔(Kohler)及可恩(Cohn)等继之。”(38)

第三种，强调德国法学派在世界上的影响。德国的有些法学派作为一种思潮还影响到了世界上其他国家，因此它们在介绍这些法学派时，还专门强调了它们在世界上的影响地位。《法学通论》在讲到历史法学派时，专门强调了德国这一学派对日本的影响，说：历史法学派的“旗帜

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