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斜向法初论

作者：闵涛文章来源：闵涛的学习笔记点击数：2426 更新时间：2007/11/11 3:40:28

却正是处置人体与生命的权利。因此，若用大民法的视野来审视医疗行为的话，必然会得出：“任何医疗行为均属违法”或“任何医疗行为均不可为”的结论。这有以下例子可以证明：
例一：在一般情形下，甲想自杀，请乙帮忙，并立下字据：“完全是我（甲）自愿的，与乙无关。”于是乙找来毒药给甲服用或者将甲的颅脑劈开，造成了甲的死亡。法律照样以“故意杀人罪”追究乙的刑事责任。这是由于“协助自杀协议”损害了一方当事人的最基本利益，故不受法律保护。
然而，在医疗领域中，医院同病人签订的“开颅”、“开胸”等“手术协议书”却是完全合法有效的，只要未违反禁止性规定，即使治疗失败，造成了患者的死亡或残废的严重后果也不受法律追究。
例二：从民法的观念讲：“胎儿只要离开了人体，有呼吸、心跳的就是人，就应当受法律保护”，但是医学对存活力低下的流产儿是可以不予抢救的，尽管有许多晚期流产儿在脱离母体时往往是有呼吸、心跳的。
例三：联体婴儿的手术往往要弃一保一，甚至在手术中造成联体的两人同时死亡，医生是不承担任何法律责任的。然而，若在非医疗领域中发生这种行为，则肯定构成谋杀。
例四：厂规规定：凡是离开本厂或车间的都必须接受保安人员的人身搜查。若从民法的知情同意角度讲：工人们在明知有这个厂规的情形下仍然同意并成为该厂的员工，则可视为已经同意或自愿接受了这种厂规。但这是小道理，它被人身权（除法律有特别规定的外）是不允任何公权力或私权力侵犯的大道理管着的。所以，法律不予认可，工厂因此而应受到法律制裁。然而，医生却可以检查人身的任何部位。这是基于行政权或民事权吗？显然都不是。
例五、民法与刑法关于过失责任的理论有：疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。
疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能会产生某种危害社会的后果，由于疏忽大意而没有预见，以致产生了某种后果的。
过于自信的过失是指行为人已经预见到了自己的行为可能会发生某种危害社会的后果，但是由于轻信能够避免，以致产生了某种后果的。
民法或刑法中的关于对疏忽大意和过于自信的过失，应当追究其法律责任的立法本意，是要告诫人们：既然行为人应当预见或者已经预见到了自己的行为可能会产生某种危害社会的后果，那么，行为人就不应当去干，否则，就是为违法，即使未造成任何后果也属违法。如果产生了“应当预见”或者“已经预见”的后果，就应当依法追究其法律责任，甚至刑事责任。
然而，医生却不能因为已经预见到了“是药三分毒”、“服药可能会产生毒副作用、过敏”等不良反应而不给病人服药；麻醉和手术可能会产生麻醉意外和手术意外而不给病人作麻醉和手术。这是医疗行为的职务性特征所决定的。如果将疏忽大意的过失、过于自信的过失理论用在医疗行为上的话，那么，必然会得出所有的医疗行为均属违法的结论。安乐死立法之所以难以通过，其主要障碍即在于：人们对于安乐死是否应当纳入医疗服务的范畴、及对医疗权的本质就是处理人体与生命的权利尚无认识的结果。
以上例子充分证明，医疗行为既不能为民法所解释，也不能为行政法所解释。医事法所调整的范围已远远超出了传统公法和私法所调整的范围。

五、医生的医疗权来自于医事共同体的授权
医疗权是一项相当广泛的权利。它关系着每一个人的生老病死，它可以行使其他任何人（包括行政官员、甚至国王）都不能行使的权力或权利。如为了治病的需要，医生有权了解病人的隐私，有权查验病人最隐秘的部位；有将毒药给人服用的权利；有将人的腹腔、胸腔、颅脑打开而不受法律追究的“特权”。医生用上述危险的、对病人有重大伤害的方法治病，不仅意味着治愈，还意味着有死亡或残废的可能。因此，医疗权就是处分人体与生命的权利；其原则是必须在保护或有利于医疗相对人期望的前提下，基于医事共同体的授权或医事相对人的委托或承诺，对医事相对人的人体与生命（生与死）进行处置的权力和权利。
医疗权的产生是基于对医事相对人生命与健康的有利期望，这一点非常重要，正因为医疗权的行使是基于人们的“有利期望”，故可使其违法性得以阻却，而不构成违法或犯罪。
在明白了医疗权就是处置人体和生命的权利之后，那么，下一个问题是：医疗权是谁赋予的，即其权力从何而来？
在SARS过后，人们常常会问：为什么对大量疑似SARS的病人，经20多天的强制隔离观察治疗后，最终排除了SARS的诊断(证明有误诊误治)，病人也不得向医院索赔？甚至有人在医院内被感染上SARS，也不得向法院提起诉讼。是谁给了医生这种不受起诉的权力？
也许有人会说：“这是行政干预。”但问题的关键是：这种“行政干预”合理吗？笔者认为，即便是“行政干预”，这种行政干预也完全是合理合法的。
首先，从事实和法律角度讲，疾病或瘟疫的降临，对人类是一场灾难，是一种不可抗力。在医院里，医生自己都难免疾病或瘟疫的感染、难免死亡，又怎能保证他人不被疾病或瘟疫感染及在感染后就一定不会死亡呢？
其次，从理论上讲，人类在长期的抗病斗争中，认识到这是人类所必须付出的代价。而且这种代价是必须由人类这个整体来承担的，任何个人的力量都不足以同病魔抗衡。认识到这一点，所以，大家都自觉地加入了一个“医事共同体（也称卫生共同体）”。在“医事共同体”这个“社会”里，也像政治社会中的行政权的取得一样，人们通过医事契约（请注意，是“医事契约”，不是“民事契约”，也不是“行政契约”）的方式授予了有专门医学知识的人群有医疗权。这种医疗权它不是行政权，但这种

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