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评清末新律

作者：闵涛文章来源：闵涛的学习笔记点击数：2038 更新时间：2007/11/11 3:40:46

存》
16 指1900年八国联军攻入北京城后沈家本无端遭到拘押
17 饶鑫贤，《中国法律史论稿》，第391页，法律出版社
18 如慈禧说：“将一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”（《清史稿·刑法志》）。如此修律完全不顾中国的社会状况，不是以继承改造中国旧有法律为出发点，无异于把法律的变革等同于法律制度的西方化。
19《清末筹备立宪档案史料》（下），第858页
20《奏刑律分则草案告成由》
21 当然，地主阶级保守派人物中也有力倡“仁政”的，如同治年间的大学士倭仁，他在与洋务派的论战中曾指出：“立国之道，尚礼仪不尚权谋；根本之图，在人心不在技艺”，“以忠信为甲胄，礼仪为干撸”……但是，他所说的“仁政”，不过是两千年封建统治，尤其是南宋程朱以来的理教一脉相承的结果，与改良派所指的“仁”是截然不同的。
22 梁启超，《清代学术概论》，第97页，上海古籍出版社1998年版
23 苏亦正，《明清律典与条例》，第303页，中国政法大学出版社
24《中国法律思想史》编写组，《中国法律思想史资料选编》，第847页，法律出版社
25《中国法律思想史》编写组，《中国法律思想史资料选编》，第846、847页，法律出版社
26 正如我在上文中所论述的，清末改法修律之初，沈家本是准备循序渐进地推进法律变革的，可是由于时局的艰危，收回领事裁判权的巨大压力和清廷方面的原因，他只能以“折冲樽俎，模范列强”作为法律现代化变革的宗旨。
27 程光铭先生认为：“仁于六书中为会意字，从二人，经义以对人而能尽其爱为始。故爱是仁义之本义，其余诸义皆自爱生者也。”（程光铭，《支那之法理学》，转引自苏亦正，《明清律典与条例》，第314页，中国政法大学出版社）；杨幼炯先生也认为：“孔子所谓‘仁’之真义，简单的解释即是一种同情心，所谓仁爱即为此种同情心之表现。因为‘仁’之中心点为慈爱，故‘仁’为一切论理之根本，作成我民族之美德。”（杨幼炯，《中国政治思想史》，转引自苏亦正，《明清律典与条例》，第315页，中国政法大学出版社）
28【法】孟德斯鸠著,严复译《法意》（上），第二十二章，商务印书馆1981年版
29《寄簃文存·法学名著序》
30《寄簃文存·法学名著序》
31 李光灿，《评〈寄簃文存〉》，第141页，群众出版社
32 张铭新，《〈大清新刑律〉的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》，《法学评论》1991年第1期
33 如沈家本认为，中国旧律中的酷刑及刑罚制度有悖于圣人提出的“仁政”，于是，在修律中，他删除了枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，将笞、杖、徒、流、死五刑改为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金和剥夺公权、没收。刑罚改重为轻，法治首次与“仁政”联系在一起。
34 马小红，《礼与法》，第203页，经济管理出版社
35 张铭新，《〈大清新刑律〉的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》，《法学评论》1991年第1期
36《寄簃文存·新译法规大序》
37 怀效锋《民清法制初探》，第374页，法律出版社
38《大清光绪新法令·沈家本等奏进呈刑律分别草案折》
39《寄簃文存·裁判访问录序》
40《寄簃文存·重刻明律序》
41 张铭新，《〈大清新刑律〉的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》，《法学评论》1991年第1期
42 张晋藩，《清律研究》，第193页，法律出版社
43【日】冈田朝太郎，《论〈大清新刑律〉重视礼教》，摘自王健编，《西法东渐》，第153页，中国政法大学出版社
44《清史稿·刑法志》
45 如在旧律中，“子孙违反教令”、“无夫奸”都是重罪，沈家本则以为子孙违反教令属于家庭教育的范围，而无夫奸则有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律中。
46 事实上，有不少学者认为，沈家本虽为“法理派”，但在本质上并不反对礼教，这是他作为封建统治阶级长期培养起来的一名封建官吏所决定的。在政治思想上，沈氏是封建皇权及其统治秩序的忠实捍卫者，在法律思想上，大体也是封建纲常名教的维护者。

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