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澳门国际投资争端的处理

作者：闵涛文章来源：闵涛的学习笔记点击数：2002 更新时间：2007/11/11 3:40:46

内容提要

一、投资争端的定义与类型
二、投资争端解决方法及相互关系
三、国际投资争议处理方法与WTO争端机制异同
四、ICSID争端解决机制产生的原因
五、ICSID的组织，规则与地位
六、ICSID的管辖权成立的基本条件
七、ICSID的法律适用问题
八、ICSID仲裁裁决的承认与执行

引言
澳门经济的发展有赖于改善投资环境, 吸引国际投资, 并有效地解决国际投资争端。澳门政府为此已同意适用《ICSID》公约。在法律上，公约将会优先适用。因而对澳门法律界来说，对公约和相关内容的探讨在法律及经济上是必要的，也是现实的。
一、投资争端的定义与类型
国际投资争议首先是指外国私人直接投资关系中的争议, 其次, 又可将其具体分为三种争议: 1、东道国政府与外国私人投资者之间的争议。2.、外国私人投资者在东道国与不同国籍的合营者之间的争议。3. 投资所属国与投资东道国之间的争议。其中第一类争议在实践操作中较为复杂和棘手, 其问题往往出现在法律适用, 外国私人投资者在国际法庭中有无诉权, 以及如何执行国际法庭裁判国家败诉的决定等。尤其是由于法律适用的特殊，往往会使问题政治化，上升为国与国之间的争论（比如通过投资所属国的代位求偿权或外交保护权而转化成国家间的争议）。第二种关系涉及的是在举办合营企业或世行开发自然资源的活动中产生的争议。这种争议在法律适用上比较明确，也容易解决。第三关系除了国家间由于双边投资条约的解决或适用问题而产生的争议情况外，一般是属于第一种关系的激化才发展而来的。它的解决往往只能使用传统的国际公法的解决办法。

二、投资争端解决方法及相互关系
解决国际投资争议的方法不完全等同于一般国际经济贸易解决争议的方法，一般分为政治的与法律的解决方法：
（一）、政治方法
1、协商与调解。
协商（Negotiation）是指各方当事人直接交换意见。在评判自身利益的得失中，通过谈判达到互谅互让的协议。调解（Conciliation）是指当事人（或当事国）将争端提交由当事人（或当事国）所认可的委员会，委员会基于调查与公平合理的基础，提出解决方案，该方案不具有法律约束力，因此争端方没有必须接受的义务。
协商与调解的区别在于：协商无需第三者介入，而调解需第三者介入。在国际投资争议解决方法中往往出现调停（Mediation）的方法，它与调解的相同点均是有第三者介入，但调解需由第三者提出方案，而调停一般不提出方案，它仅是非争端方为当事人提供谈判与重开谈判的创造有利条件，且往往会亲自主持谈判。

2、外交保护
由投资者所在国家（澳门必须通过中国）来代表投资者通过外交途径向东道国提起国际请求。在提起外交保护时必须注意：a）用尽当地救济（local remedy），即除非东道国法律另有规定，投资争议必须通过当地救济加以解决。 b）还需注意国籍持续原则。海外投资者在其权益遭受损失的当时到要求实行外交保护之时，只要曾一度丧失其保护国的国籍，均不能受到该国的外交保护。请求外交保护国如不违反用尽当地救济与国籍持续原则，就可向东道国提起国际请求，两国政府应就此争议通过外交谈判或国际仲裁或通过国际法院的诉讼加以解决。

（二）、法律方法
1、国际仲裁：
也称为公断。是双方当事人通过协议将争议提交第三者（一般是国际商事仲裁和专门的投资仲裁机构），尤其对争议的是非曲直进行评断并做出裁决。它与调解的区别在于仲裁有法律效力，具有排他性和终局性以及司法裁判性质，而调解没有法律效力，也即无强制效力。按西方国家的做法，调解与仲裁程序严格区分，不但在人员任命上严格区分，而且在规定仲裁程序中不允许有调解，调解与仲裁费缴纳也各自独立。

2、外国法院诉讼：
外国投资者在东道国以外国家的法院中，提起对东道国的诉讼，这种诉讼的内容一般涉及：a）反托拉斯诉讼。以第三国（共谋与嗖使国）的反托拉斯法为依据，指控其与东道国共谋与嗖使对原告实行国有化。b）所有权无效诉讼，也称为追索诉讼（Pursuit Litigation），。它往往以对物诉讼（以实际持有人为被告）与对人诉讼（以实施国有化措施为被告）。
在中外合营企业的合同文本中一般只提供仲裁和协商两种解决争议的方式。在具体操作上理应还有调解和向法院提起诉讼解争议两种方式。协商、调解、向法院起诉与协商、调解、仲裁，这两个组合内容的三个方式可混合使用，唯有仲裁与向法院起诉这两种方式是相互排斥的。在西方这两种方式也是互相排斥的，比如参与调解的人员不是被任命为同一争议的仲裁员，或者即使任命也需双方当事人的同意；又如只有在调解失败，当事人申请的情况下才能提起仲裁程序。仲裁程序中不得调解，在申请调解程序时，缴纳调解费。调解如失败，仲裁才开始，并仍需缴纳仲裁费。在中外合营企业的争议中，有了仲裁协议的合同，法院将不予受理，反之亦然。必须注意的是中国国际经济贸易仲裁委员会（China Internatioanl Economic and Trade Arbitration Commission-CIETEC）的仲裁规则第60条，仲裁裁决是终局的，对方当事人均有约束力。任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其它任何机构提出变更仲裁裁决的请求。《澳门仲裁法》（法令29/96M，别称《国内仲裁法》）第35条也有相应的规定。即：终局的仲裁裁决，对双方当事人均有约束力。法院不能再受理当事人的起诉，《澳门涉外仲裁法》(法令55/98/M) 第一条也以适用国际公约而与ICSID公约35条的终审性与拘束性相一致。而中国国内的任何仲裁虽也实行仲裁终局制度，但如裁决被人民法院裁定是撤销或者不予执行的，当事人如不想就该纠纷重新达成的仲裁协议申请仲裁，就可以向人民法院起诉。这与中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则不一样。

三、国际投资争议处理方法与WTO争端机制异同

由于中国加入WTO已是定局，估计在2002年十月可以加入。所以在研究国际投资争议处理方法时，与国际投资争议解决方法与WTO的DSB的解决方式不同之处作一比较是有好处的。WTO的DSB的解决方式相同之处在于双方均使用协调和调解及仲裁的手段解决争端，
不同的是在于：
1）国际投资争议解决方法与WTO的DSB的解决方式虽有相同之处，但是世界贸易组织是现有国内法和国际法解决争端机制之外的独立解决国际贸易争端的机构。它不但不涉及国际投资，而且世界贸易组织的争端解决程序不处理两个私法主体之间发生的争议，也不处理一国政府与另一国法人或自然人之间发生的贸易争议，也不同于国际公法范畴的两个国家之间发生的国际争端。
2）国际投资争端解决方法中均使用非强制性的手段。非强制性的手段包括法律的（仲裁与诉讼）与政治的（协商、谈判）方法。其中东道国的当地救济是属法律方法，而外交保护它就属于政治方法。
但是WTO的DSB除使用非强制性的手段之外，还使用强制性手段：交叉报复（Cross Retaliation）。这种报复在私法领域里，如合同法领域的同时履行的抗辩，它是指因双务合同而负有义务的人，在另一方当事人履行对待给付之前，可以拒绝履行自己的给付，但自己负有先行给付义务的除外，除非有澳门民法典423条及中国合同法68条的情形；还有保持暇疵的抗辩权、不安抗辩权、判决同时履行的抗辩权以及留置权等。在公法领域，奥本海在其名著中曾写道：“这种私人报复行为在古代似乎曾经流行过，因为雅典曾经有一项法律，规定如果一个雅典人在外国被杀，而该外国拒绝惩办或引渡凶手，该雅典人的亲属就有权抓拿该外国的公民3人送到雅典法院，在中世纪时期，甚至在近代时期直至18世纪末年，各国常对受外国或外国公民损害而不能取得救济的本国臣民发给‘行动状’。这种文件授权持状人对有关国家，它的公民和他们的财产作自助行为，以取得所受损害的赔偿，到后来，国家自己也作报复行为，其结果，私人报复行为逐渐废而不用，到18世纪末完全消失了。”
世界贸易组织争端解决机制的基本原则是通过非谈判性手段达到成员履行协议义务的目的。当通过非强制性手段不能使双方达成满意的结果时，则允许成员之间采用交叉报复这种强制性自助手段。在当今世界上，贸易战，贸易报复，尤其是交叉报复，它与战争一样，不但无助于争端的解决，而且至今尚未发现靠贸易报复彻底取胜者。它是WTO的DSB中实力政策与政治不平等的体现。
3）外国投资者可在东道国以外国家的法院中，提起对东道国的诉讼。而世界贸易组织解决争端机制设立的常设复审机构（Standing Applellate Body′s Review）是不同于司法性质的机构的。因为当争端一方提请上诉复审程序时，似乎更像司法性质。然而，上诉复审机构的复审结果也不具有法院判决的强制力，因为对复审结果不眼，经DSB授权，援引解决争端程序的一方还可使用自助式的报复手段。
4）外国投资者可在用尽当地救济与国籍持续原则的前提下，由本国国家来代表投资者，通过外交途向东道国提起国际请求。这是世界贸易组织解决争端机制中所没有的，而专家小组（Panels）解决争端机制却是国际投资解决争端方法中所没有的。DSB认为：如果争端双方一致认为斡旋，调解和调停不能解决争端，则可提出建立专家小组的要求。一方可向DSB提交设立专家小组的申请，专家小组通常由秘书处指定的3至5名在国际贸易领域有丰富知识和经验的资深政府和非政府人员组成。为便于选择专家，秘书处备有符合专家资格的政府与非政府人员名单，专家小组的职责是按照专家小组的工作程序和严格的时限对将要处理的申诉案件的事实、法律（协议）的适用及一致性做出客观的评估，并向DSB提出调查结果报告及解决争端的建议，从报告提交DSB起60天内，由DSB会议通过此报告，一如争端一方提出上诉，则报告不予通过。
外交保护与专家小组相比较（仅就方式上比较），似乎专家小组更灵活。但需注意专家小组既不同于调解性质也不同于仲裁性质，因为专家小组无调解任务，其报告也并无仲裁裁决的效力，当争端一方对其持有异议时，还可提请上诉复审程序。
5) 补偿在国际投资中涉及的不仅仅是解决争端的建议，而且是国有化的补偿标准问题，目前美国仍坚持必须充分（Adequate）、有效（Effective）、迅速（Prompt）地补偿。而发展中国家包括现行的习惯国际法坚持合理（Reasonable Compensation或Appropriate Compensation）的补偿。世界贸易组织解决争端机制的补偿（Compensation）仅是一种在自愿的基础上进行的补偿谈判，也即当专家小组或上诉机构的建议或报告未被DSB采纳或执行时，在自愿的基础上，争端各方可就补偿办法达成一致协议。如在合理期限后20天内不能达成令人满意的一致，则援引争端解决程序的一方可要求DSB授权其中止履行对有关协议（协议）的减让和其它义务，除非DSB一致拒绝该项要求。
总之，世贸组织解决争端方法中的交叉报复虽然增强自助性质，但是一种实力政治的体现。这一点上，在国际投资争端解决方法中却只使用非强制性的手段（法律与政治手段）。但DSB的专家小组上诉复审中的灵活性及加快程序的做法是值得赞赏的。

四 ICSID 的争端解决机制产生的原因
60年代资本主义世界相对繁荣。发达资本主义国家有大量的游资需寻找市场；一些发展中国家在独立后努力发展经济，急需资金，从而形成了60年代的投资大发展时期。然而传统的解决国际投资争端的方法不符合双方的利益 , 另一方面，这类争议在实践操作中较为复杂和棘手, 其问题往往出现在法律适用, 外国私人投资者与国际法庭中有无出诉权, 以及如何执行国际法庭裁判国家败诉的决定等。加上双边条约也出现了技术上与程序上的困难。为了能够弥补上述传统的解决国际投资争端的方法与双边条约出现的技术上与程序上的诸般“缺陷”，建立一种有效的机制，在1965年在世界银行的积极倡导和主持下，发达国家与发展中国家共同制订和缔结了《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（《Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and nationals of Other States》）

五 ICSID的组织，规则与地位
（一）、组织机构
“中心”由下列的组织机构组成：
1、行政理事会
行政理事会由全体缔约国的代表组成。在进入行政理事会之时，该缔约国必须具有下列之一身份：a.世界银行的会员国; 或b.国际法院规约当事国。世界银行行长为行政理事会主席，缔约国派驻世界银行理事会的理事和副理事，同时为“中心”的代表和副代表。理事会的主要职能是：通过和制订“中心”调解和仲裁规则，确定“中心”秘书长和副秘书长的服务条件以及“中心”的行政及财政管理规则。
2、秘书处
“中心”秘书处由秘书长1人、副秘书长1人或数人以及若干工作人员组成。秘书长对外代表“中心”，对内为“中心”的主要行政官员，据《公约》及有关法规负责“中心”的行政事务并任命工作人员。秘书长还负责登记调解或仲裁的请求，并有权认证“中心”的裁决。
3、调解和仲裁小组：
每一小组由具有不同国籍的组员10人组成，各组员由行政理事会主席从各国所提供的侯选人名单中指派，侯选人名单则由每一缔约国提名4名候选人组成。提名人员，可以是各该本国国民，也可以是外国人。另外，行政理事会主席指定的人应注意使两种名册(调解和仲裁员名册)都能代表世界各种主要的法律制度和主要的经济体制，从而具有较广泛的代表性。所有被指定列人上述两种名册的调解员和仲裁员，都应当是品德高尚、被公认为在法学、商务、工业或金融方面深具才识，能作出独立判断的人士。其中的仲裁员，在法学方面的才识尤属重要。“中心”的基本任务是为投资争议的解决提供调解与仲裁的便利，因而“中心”本身不直接参与调解和仲裁，调解与仲裁程序由调解与仲裁小组成员中组成特别调查委员会或仲裁庭来进行。

（二）、规则（“中心”的调解与仲裁程序规则）
“中心”的调解和仲裁两种程序是相互独立的．分别由调解委员会和仲裁庭进行。因为调解本身没有拘束力，因此仲裁是“中心”提供的最有效的办法，实践中大多数案件都要提交仲裁。根据A·布鲁彻斯的观点，“公约，因其是条约，构成了仲裁程序法。因而除了公约本身所提到的外，公约排除了任何国家的法庭地法的可适用性。” 换言之，中心仲裁程序完全受公约支配，公约关于仲裁的规定构成了一个“自立的体制”（Self-sustained system）。
1、提起请求：
任何一种程序的提起首先从当事人一方或双方提出请求开始。请求应向“中心”秘书长书面提出，经审查认为符合“中心”管辖范围后，予以登记。秘书长即将登记事项通知另一方当事人。如发现争端明显不属于“中心”管辖范围，应即通知当事人拒绝登记并说明理由。秘书长拒绝登记的决定是终局性的。
2、组成调解委员会或仲裁庭：
当事人双方可以自由约定设立调解委员会或仲裁庭，其组成条件为：
（1）调解人数或仲裁人员必须为奇数。
（2）仲裁庭的大多数人不得为当事人任何一方所属国国民。
调解委员会或仲裁庭不得因任何一方拒绝合作而不组成。调解员和仲裁员由当事双方协议任命。若无这种协议，则由双方各任命一名，再加上双方协议任命第三人共同组成调解委员会或仲裁庭；在当事双方难以达成协议或一方拒绝任命的情况下，经任何一方请求，行政理事会主席应在尽可能同双方磋商之后，予以任命。被任命的调解员或仲裁员可以不必是“中心”前述两种名册上所提供的人员，但应具备《华盛顿公约》所要求的品质。
3、调解规则和仲裁规则：
调解或仲裁进行的程序和有关事宜，分别受行政理事会通过的《调解程序规则》和《仲裁程序规则》支配。除了两个规则中规定的《公约》的强行规则外，当事人可以约定适用其它规则。在调解或仲裁开始或进行过程中，若当事任何一方对“中心”管辖仅提出异议，则由调解委员会或仲裁庭自行决定是否有管辖权。在进行调解的场合，调解委员会应向双方提出建议，并促成双方达成协议。若调解失败，则应结束调解程序并作出有关报告。在提交仲裁的场合，仲裁庭应依据当事人双方协议的法律规范处断争端。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律（包括它的法律冲突现范）以及可适用的国际法规范。在双方同意时，仲裁庭可依公平和善意原则对争端作出决定。但仲裁庭不得借口法律无明文现定或含义不清而暂不作出裁决。此外，当事任何一方还可以根据以下一种或几种理由要求撤销裁决：（a）仲裁庭的组成不适当；（b）仲裁庭显然超越其权力；（c）仲裁庭的一个成员有受贿行为；（d）有严重的背离基本的程序规则的情况；（e）裁决未陈述其所依据的理由。是否撤销裁决，由行政理事会主席在仲裁员名单中任命一个由三人组成的专门委员会作出决定。

4、调解或仲裁程序进行地：
a. 若双方无特别约定，为“中心”所在地即美国的华盛顿。
b. 双方可以自由约定为常设仲裁法院所在地即荷兰的海牙，或任何其它已与“中心”订有协议的公私机构所在地。
c. 调解委员会或仲裁庭在同秘书长磋商后所批准的任何其它地点。

5、程序的选择：
（l）双方可以约定先行调解。若调解不成再求助于仲裁。
（2）在仲裁进行中，双方可以和解解决从而撤销仲裁程序。双方也可要求仲裁庭制作裁决书将和解协议裁入其中。在选择调解程序后，当事入双方也可以约定调解报告具有拘束力。

（三）．基本功能与法律地位
国际中心的基本功能与法律地位是：
(1) 中心的宗旨是为缔约国和其它缔约国国民之间投资争端的调解和仲裁提供便利，因而国际中心并不直接参加调解和仲裁，只是提供调解员和仲裁员名册，供投资者和缔约国选择，依公约组成特别委员会或仲裁庭进行调解和仲裁。
(2) 中心基于公约而设立，具有完全的国际法律人格，它有法律能力，包括缔约能力，取得和处理动产、不动产的能力以及法律诉讼能力。
(3) 中心在完成其任务时，在各缔约国领土内享有公约规定的豁免与特权。“中心”及其财产和资产享有豁免于一切法律诉讼的权利；“中心”的档案及通讯权利应不受侵犯；“中心”资产、收入及《公约》许可的业务活动和交易，应免除一切税负和关税。“中心”的行政工作人员在执行公务时的一切行动，享有司法豁免权；他们如果不是所在国的国民，则应享有缔约国给予其它缔约国同等级外交代表的同等待遇，在移民限制，外国人登记要求和兵役义务上享有豁免权；在免于外汇限制和旅行方面享有同等级外交人员的便利，其津贴、薪金或其它报酬免于征税。

六、I

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