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法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论

作者：闵涛文章来源：闵涛的学习笔记点击数：2398 更新时间：2007/11/11 3:44:56

会合意”理论基础上形成的对法律“强制力”观念的否定意识，并非要剔除法律程序中有时存在的强制制裁，而是将重点从强制的服从转向自发的同意，[31]进而否定“强制力”在法律概念中的基本特征的地位。

第三，“权威”理论的深化与阐扬，在另一方面使当代西方法理学家将注意力逐步转向法律得以存在的正当性基础，并使他们逐步在法律的本体论要素的阐述中用“权威”的概念来替换“强制”的概念。德国社会学家韦伯(M.Weber)虽然主张法律必定是一种强制性的社会秩序，但是，在另一方面又详细论说了“权威”的要义与建立方式。在韦伯看来，研究“权威”时，人们不能忽视从上而下的命令是被作为一种“正当的”形式而被接受这一事实的意义。所以，“权威”的要义在于：对命令的服从，仿佛是被统治者已经出于自身的理由将命令内容当成自己行动的格言。换言之，被统治者对其服从的“权威”的积极赞成，便是“权威”的一个基本特点。韦伯认为，“权威”的建立方式可以大致地分为“魅力型的”、“传统型的”和“法律型的”。尽管这三种建立方式各有不同，但是，它们都基于对“权威”本身“正当性”的信任，而如果没有这种传播广泛的信任，“权威”的运作便会停止并代之以混乱的无政府状态。正是在韦伯的“权威”理论之后，西方学者开始从社会政治角度系统地研究“权威”现象。“人们普遍同意，权威不能仅以武力或武力的威吓为基础，它依赖于影响、接受等等”。[32]与此相适应，法理学也积极地思考法律与“权威”的关系。由于接受了经过详细阐发的“权威”理论，当代西方法理学家一般相信，在遵守法律的背后，不仅有良心、习惯、威慑的作用，而且有要支持某种“权威”的信念的作用。“权威理论可以说明对法律经验的详尽阐述，可以说明在这种经验中强制、合意和其他与法律相关的现象的可变地位”。[33]在法律中，物化的“强制力”的力量是重要的，但是教育、信仰或理性的力量则是更重要的。在发达的法律制度里，就公民的义务基础而论，“权威”超越于强制力，它受理性的制约并服从公众的舆论。因此，“在关于法律的讨论里，关键的一词是权威而不是强制”。[34]而且，在说明法律的本质时，必须使用“权威”的概念，这一概念不仅在确定服从法律的义务时而且在理解法律义务本身时都具有重要的意义，因为，“法律要求正当的权威是其本质特征”。[35]“法律制度的核心观念是权威观念”。[36]

此外，法律“强制力”观念的弱化，在较为宏观的背景中有赖于政治学及伦理学里各种学说对社会功利主义的广泛批判，其中，尤以美国哲学家罗尔斯(J. Rawls)、诺齐克(R. Nozick)和英国哲学家菲尼斯(J.Finnis)的学说的批判最为重要。罗尔斯以为，功利主义坚持为社会较大的利益可以牺牲较小的利益的观点，是允许一部分人严重侵犯另一部分人的平等和自由。但是，每个人都具有基于正义的不可侵犯性，即使为了更大的社会利益，个人的平等自由的权利也不能因此而加以侵犯，“正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡”。[37]在诺齐克看来，功利主义是一个当下切断时间的伦理原则，它将分配现状当作一个历史切片使之与历史过程相分离，仅关注当下的结果，目的、趋势和接受者，而不关注历史过程中的缘由和给予者。于是，功利主义实际上只从整体上思考问题，而不考虑具体分配份额的问题。但是，这与人们的一般正义观是相矛盾的，因为它忽视了谁该得多少的问题，而该得多少的问题必须参照历史的来源和过程以及给予者的权利，不能仅注意现状和结果。这样，信奉功利主义就会不断地干涉个人生活，侵犯个人权利。菲尼斯则认为，功利主义的“善的最大化”观念是无法令人信服的。因为，各种各样的客观的善是不能进行比较的，不能依靠同一尺度衡量谁优准次。人们无法议论知识作为美学享受的善，其数量是多少。责成最大化它们是无意义的，正如同“试图将此页尺寸的数量、此页码（第六页）的数量和此书总体的数量结合起来计算”一样是无意义的。[38]正是因为善是无法比较的，所以，不能以善的最大化为理由去牺牲另一种价值。上述三人对功利主义的批判无疑意味着强调法律的其他价值，如平等、自由、公正等等。而在当代西方社会权利观念日渐膨胀的氛围中，这些批判在法理学家那里自然

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