澳门与内地商事区际司法协助的起源、现状、框架及前景_演讲致辞_学习笔记★闵涛★计算机学习电脑编程软硬件技巧


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澳门与内地商事区际司法协助的起源、现状、框架及前景

作者：闵涛文章来源：闵涛的学习笔记点击数：1856 更新时间：2007/11/11 3:39:19

一、澳门与内地区际司法协助的概念与原则 2
（一）、区际司法协助的起源与概念 2
（二）、区际司法协助的原则 3
二、澳门与内地民商事区际司法协助现状 4
（一）、澳门与内地区际司法协助的法律渊源 4
（二）、澳门司法协助的内容范围与司法协助机关 5
（三）、澳门司法协助情况统计 6
三、澳门统一区际司法协助草案的内容探索 7
（一）、总则 7
（二）、司法文书送达与调查取证 9
（三）、法院民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行 9
1）、民商事裁决与仲裁的范围 10
2）、裁决的承认与执行的提出及附件 10
3）、提交裁决承认与执行请求的两地主管法院 11
4）、作出裁决法院的管辖权确定标准 11
5）有关裁决的承认与执行的程序问题 12
6）、裁决的承认与执行的条件及其拒绝的标准 12
7）、裁决的承认与执行的效力与费用 13
8）、附则 13
四、澳门与内地区际司法协助的前景 13

一、澳门与内地区际司法协助的概念与原则

（一）、区际司法协助的起源与概念

从14世纪起, 后期的注释学派代表巴特鲁士（Bartolus,1314-1357）与他的学生巴尔杜斯（Bardus,1327-1400）在研究法律冲突式时所提出的法则区别说成为区际私法和国际私法的基础。以后又出现了国与国之间的司法协助，它被称为国际司法协助。
然而，从区际司法协助上的主权性质来分析，区际司法协助与国际司法协助是有区别的。区际司法协助是在一个主权国家的领土内独立法域之间为保证实现本法域司法权，相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利的制度, 区际司法协助是与一个国家主权有关的司法协助，它属于（单一制或联邦制）复合法域国家的国内法。但是需要注意的是，其中一个国家内与另一国家内的法域之间的司法协助（包括国与国之间的司法协助）属于国际条约的范畴，是一种国与国之间的与两个以上主权有关的司法协助，它不属于区际司法协助，也不属于严格意义上的国内法。虽然在主权的标准上，区际冲突法与国际（私法）冲突法也以是否在一个主权国家的领土内来区分区际冲突法与国际（私法）冲突法，但是区际司法协助却往往并不像区际冲突法与国际（私法）冲突法那样仅限于具有域外效力的民商法领域。区际司法协助可以包括私法与公法的内容，它可分为民事司法协助、刑事司法协助和行政司法协助(比如：欧洲委员会1977年通过的《关于在行政案件中向国外送达文书的欧洲公约》)，但尤以刑法与民商法的协助为主。
除此之外，从区际司法协助内容上分析，区际司法协助还可分为狭义区际司法协助和广义区际司法协助。持狭义观点的认为，司法协助仅限于一国中独立法域之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。英美国家、德国和日本的学者多持此种狭义观点。澳门与中国内地有些学者与司法界对司法协助也作狭义理解，认为区际司法协助只包括诉讼文书的送达、询问证人和调查取证。持广义观点的认为，区际司法协助不只限于一国中独立法域之间送达诉讼文书、代为询问证人、调查取证，还包括法院裁决（判决等）和仲裁机构裁决的承认与执行。欧盟的法国和匈牙利等国学者多持此种广义观点。尤其是在法国，法学界把司法协助作更为广泛的理解，它基本上包含了在民事诉讼中的各种国际合作，除上述狭义司法协助内容外，还包括外国法院判决的承认与执行，以及免除外国人的诉讼费用和诉讼费用担保等。中国内地也有学者持广义的司法协助观点。而且中国内地司法实践是持广义司法协助做法的。由于葡国法除了受到德国法的巨大影响外，也受到过法国法的影响，而澳门也受到内地作法的影响，所以澳门学者和司法界也有主张广义司法协助。
总之，澳门与内地的区际司法协助可定义为：在一个中国的复合法域的主权领土内，澳门或内地法院或两地的其它主管机关根据另一个独立法域的法院或主管机关的请求，相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利的制度，它包括澳门与内地民商司法协助和刑事以及行政司法协助。

（二）、区际司法协助的原则
澳门区际司法协助的原则主要是：
（l）一个国家的主权原则。公共秩序保留在区际协助中也应像在区际冲突中那样受到一定的限制，各法域应以有利于维护国家统一为根本原则。要注意国际私法协助与区际司法协助的区别。
（2）尊重两种不同的制度的格局的原则。要尊重澳门特别行政区的社会制度还是不同于内地的社会制度的现实，尊重基本法一国两制的规定。只要这种尊重不违背一个国家的主权原则，就应该确保其高度的自治权。
（3）平等互利的双赢原则。各不同的法域为保证实现本法域司法权，在相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利时，或者探究签订相互之间的协议时要遵守平等互利的双赢原则。要遵守各独立法域的平等地位（当然在澳门有效的全国性法律除外），要遵守各法院及主管机关之间的平等性。不但在司法文书送达与调查取证上，而且在法院民商事裁决（判决等）和仲裁裁决的承认与执行中均不得有任何歧视与偏见。要互相信任、互相谅解，以取得双赢局面。
(4) 公平与效益兼顾原则。在司法协助时，既要考虑到本法域法律的公平性，也要考虑法律的效益。迟到的司法协助往往不能体现法律的公平性。迟到的司法协助的本身就是对法律的效益的破坏，从而有可能影响应有的公正。在此，还需区别区际冲突法、区际民商事案件的管辖权冲突与区际民商事司法协助问题，这样才能正确理解与执行在区际司法协助中的公平与效益兼顾原则。
（5）参照相关国际公约与国际惯例的原则。由于司法协助领域还有一些空白，所以应参照相关国际公约与国际惯例。如上所述，由于区际司法协助属于国内法，因而我们不但必须遵守“一国两制”的原则，而且我们还不能简单地采用拿来主义。我们可以先考虑采用内地与澳门均参加或认可的国际公约与惯例，比如在有关投资仲裁裁决的承认与执行方面我们可不妨参考两地均参加的《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（简称华盛顿公约）的内容。

二、澳门与内地民商事区际司法协助现状

（一）、澳门与内地区际司法协助的法律渊源
澳门与内地的区域协议共有三个，只有一个区域协议是与区际司法协助有关，即：《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（第39/2001号行政长官公告）。此安排是根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第九十三条的规定，最高人民法院与澳门特别行政区代表经协商而定的。
上述行政长官公告构成了内地与澳门特别行政区法院民商事方面的司法协助。他仅限于内地与澳门民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排。澳门与内地还没有民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行。与香港相比，香港与内地已有了互相执行仲裁裁决的安排。
此外，需要说明的是：澳门的《司法互助请求的通报程序法》和第19/2002号行政长官公告，即《关于司法互助请求的通报程序法中所指澳门特别行政区行政长官接收中央人民政府书面知会的时限》（此时限为15天）的规定原来是适用于不同国家中的法域之间的司法协助而制定的，它原不属于澳门与内地区际司法协助的范围。在已有的区际司法协助的情况下不能简单照搬。
至于其它关于澳门与内地关于法院裁决（包括判决）与仲裁裁决的承认与执行方面，虽然还没有司法协助协议，但是由于澳门实行的是单边的有限度的开放主义，也即“有条件单向承认”的原则，所以澳门与内地及与国外可以通过民事诉讼法典第1199条至1205条的审查程序处理。在没有其它优先的法律规定（比如澳门民法典第1条第三款规定：适用于澳门的国际协议优于普通法律）的情况下，外地法院的裁决或仲裁员的裁决可以以普通执行程序处理，也即按民事诉讼法典第24条由初级法院执行（但是由中级法院受理）。
（二）、澳门司法协助的内容范围与司法协助机关
行政长官根据澳门特别行政区第3/1999号法律第6条第1款及第5条（3）项的规定，命令公布关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排。内地人民法院与澳门特别行政区法院就民商事案件（在内地包括劳动争议案件，在澳门特别行政区包括民事劳工案件）相互委托送达司法文书和调取证据，均适用本安排。在完成受托事项的期限方面，送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起两个月，调取证据最迟不得超过自收到委托书之日起三个月。委托书应当以中文文本提出。所附司法文书及其它相关文件没有中文文本的，应当提供中文译本。受委托方法院收到委托书后，不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由，不予执行受托事项。受委托方法院在执行受托事项时，如果该事项不属于法院职权范围，或者内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或社会公共利益，或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的，可以不予执行，但应当及时向委托方法院书面说明不予执行的原因。此外，委托方法院可以根据委托方法院的请求代为查询并提供本辖区的有关法律。
从司法协助机关方面来看，双方相互委托送达司法文书和调取证据，均须通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达和调取证据。
至于关于澳门与内地或国外关于法院裁决（包括判决）与仲裁裁决的承认与执行方面主要按以上提到的民事诉讼法典的相关内容处理。涉及确认的管辖法院按9/1999号文件有中级法院处理，涉及确认的审查条件按照民诉法典第1200条等相关条款。
（三）、澳门司法协助情况统计
从内地法院通过澳门终审法院委托澳门各法院的送达司法文书与调查取证方面来分析，从2001年7月3日起至2004年3月16日有递增的趋势。2001年司法协助案件为8件，2002年为34件，2003年53件，2004年从1月1日起至3月16日有10件。但与澳门法院通过国内各高级人民法院委托国内法院办理送达司法文书与调查取证相比较，澳门法院委托内地法院的司法协助的案件相对较少。从2001年至2004年3月16日共有14件，这与澳门与内地人口与疆域悬殊有关。从比例上看，实际上澳门委托内地的司法协助比内地委托澳门的法院要多。
如果从送达司法文书与调查取证两个方面来统计完成的情况的话，那幺从2001年7月3日起至2004年3月16日内地法院完成送达司法文书案件为94件，待完成为8件；完成调查取证2件，待完成为1件。共计完成数为96件，待完成数为9件。在同一期间，澳门法院完成送达司法文书案件为3件，待完成的为1件，完成调查取证9件，待完成的1件。从中可以看出，澳门法院在完成的调查取证数上远远高出内地众多法院完成对澳门所请求的调查取证。
总之，两地法院完成司法协助数为108件，待完成的11件。从两地法院的数值来看内地与澳门随着经济的交往，司法上的协助日益重要，这符合世界各国以往所出现的趋势。加上2003年10月签署了《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》（CEPA），这种重要性的分量会更重。
除刑事司法协助与行政司法协助之外，上述的民商事司法协助的统计数值的内容也值得分析。从司法协助相关的案件的类型来看，最多的是买卖合同纠纷，然后依次为经济纠纷、股权转让协议纠纷、其它合同纠纷包括借贷合同纠纷等等。他涉及到合同法与公司法等领域。其它诸如离婚、侵权、继承、破产、商标与专利、抚养等也有涉及。这表明内地与澳门的民商事司法协助主要集中在民商法与经济法领域。而从所请求的内地法院来看，主要集中在上海高级人民法院，占请求数的31.43%, 其次是广东高级人民法院，占请求数的17.14%, 依次为福建高级人民法院、北京高级人民法院与广西高级人民法院，再次为最高人民法院，较少的为江苏与浙江以及四川高级人民法院。从中可以看到，除了上海作为中国民商经济交往的中心以外，与其它地方的司法协助主要与地域性民商经济关系有关。随着澳门的博采旅游及其它加工业的发展，尤其是CEPA的落实这种趋势仍然会保持下去。
三、澳门统一区际司法协助草案的内容探索
由于澳门与内地的CEPA的落实与澳门经济的发展，区际司法协助草案的内容必须扩大。以往一般有两种形式来处理区际司法协助草案：（l）只规定民事、商事方面司法协助内容的条约或协议。（2）兼有民事、刑事方面内容的司法协助条约或协议。在不远的将来，澳门应该正视现实，不但要推进两地的司法文书送达与调查取证，还可考虑在一定的时间与用一定的方式去平等地与内地达成法院民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行的司法协助，当然也要有澳门与内地刑事司法协助与行政司法协助方面的内容。我本人认为，在民商事方面可以先如香港那样就仲裁裁决的承认与执行的司法协助达成协议，以后再考虑内地与澳门的法院民商事裁决（判决等）司法协助协议，最后可以达成综合的统一的民商事司法协助草案。但本人认为，如果以后需要达成综合的民商事司法协助草案，那么至少应包含以下内容：

（一）、总则

1、在总则中应确定澳门与内地的中心机关。中心机关是指根据区际司法协助协议而指定建立的在司法协助中起联系或转递作用的机关。提供司法协助，除本协议另有规定外，应当通过缔约双方各自指定或建立的中心机关进行。缔约双方的中心机关负责相互转递协议相关项目规定范围内的各项请求书以及执行请求的结果。缔约双方应相互通知各自指定或建立的中央机关的名称和地址。我个人认为，通常这样的中心机关为内地的司法部（必要时可以司法部的名义委托3-4个中心）与澳门的行政法务司或者为内地的高级人民法院与澳门的终审法院。当然，最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托司法协助，尤其是协调互相之间的问题。
此外，重要的是需规定司法协助的主管机关。它是指根据协议和不同法域的法律规定有权向对方提出司法协助请求并有权执行对方提出的司法协助请求的机关。由于与上述中心机关的联系与转递职能不同，主管机关主要是完成一种诉讼行为，所以以司法机关为宜。这里一般是指内地与澳门的法院。实际上，本人认为承认与执行裁决按内地的民事诉讼法第267条与269条应向有管辖权的中级法院提交，按澳门的9/1999文件由中级法院受理，按澳门民事诉讼法第24条由初级法院执行。

2、应规定区际司法协助的范围及拒绝司法协助的原则。在区际司法协助的范围方面，缔约双方应根据协议相互提供下列司法协助：1）送达司法文书和司法外文书；2）代为调查取证；3）承认和执行法院裁决和仲裁裁决。3) 协议规定的其它协助。如协议是兼有民事、刑事方面内容的司法协助条约或协议，还需加上其它内容。
司法协助的拒绝是指如果被请求的缔约一方认为提供某项司法协助有损于本法域的公共利益或违反本法域公共政策，或者认为按照本法域法律，该项请求不属本司法协助所指主管机关的职权范围，可以拒绝提供司法协助，但须将拒绝的理由通知提出请求的缔约一方。在刑法等方面另有规定，比如被请求方认为请求所涉及的犯罪具有政治性质或为军事犯罪时，而按照被请求方法律，请求所涉及的行为并不构成犯罪时，需要本着“一国两制”精神论证理由才可以拒绝等。
3. 应规定区际司法协助的适用法。缔约双方在本法域内实施司法协助的措施，各自适用其本法域法律，但司法协助协议另有规定的除外。被请求一方的中心机关按照本法域的法律规定，决定采用最适当的方式送达司法文书和司法外文书。被请求一方的法院代为调查取证的方式，适用本法域法律，必要时可以实施本法域法律规定的适当的强制措施。在执行司法协助请求时，被请求机关应适用其本法域的法律，根据请求，它也可以采用请求书所特别要求的方式，但以不违反上述法律为限。
此外，可参照相关的司法协助公约去规定诉讼费用的预付、减免（法律援助）、诉讼费用的保证金、中文文字与翻译文字。在民商兼有刑事与行政的司法协助协议中，还需对证人、鉴定人和被害人的保护与费用的补偿做出规定。

（二）、司法文书送达与调查取证

如上述所述，行政长官根据澳门特别行政区第3/1999号法律第6条第1款及第5条（3）项的规定，已命令公布关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排（注意与香港相比，香港没有调查取证的内容）。所以，就澳门与内地的民商事协助而言，如有必要，可根据此协议结合双方的实践对相关条款作出修改与补充。在此不再阐述。
（三）、法院民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行

澳门与内地在法院民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行方面目前还没有司法协助协议。而香港与内地已有了互相执行仲裁裁决的安排。澳门可以加以参考。此外，葡萄牙虽然于1994年10月18日有保留批准加入纽约公约，但是并没有将公约延伸到澳门。但是中国大陆于1987年1月22日保留批准加入此公约，并在澳门回归后将其延伸到澳门适用。此公约也可以加以参考，但因其不是区际司法协助的协议，所以不能肆意照搬。
但是澳门与内地，在法院民商事裁决（判决等）的承认与执行方面还是空白。本人认为，如果以后要商讨两地法院民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行的司法协助问题，澳门相关部门就需关注以下内容，尤其是裁决的承认与执行的程序要求与实质要件中管辖权的冲突、裁决拒绝承认与执行的条件以及相关的公共秩序的实际运用的轨迹等。以下仅例举式地做出排立：
1）、民商事裁决与仲裁的范围
缔约双方应根据协议规定的条件，在其法域内承认或执行协议生效后的缔约另一方法域内作出的下列裁决：a）、条约生效后作出的已经确定的民事、商事裁决，法院对刑事案件中有关赔偿请求所作出的裁决也是相应的内容。其中，因有关破产和倒闭程序问题造成的损失及因核能造成的损失可以考虑除外 b）、仲裁庭作出的裁决。协议中所指“裁决”也包括司法调解书。c）对诉讼费用的裁决；其中依裁决性质应执行者，则予以执行。
协议中所指的“法院裁决”，在内地方面系指法院出的判决、裁定、决定和调解书；在澳门方面系指法院作出的裁判书、法院批准的司法和解书等。
2）、裁决的承认与执行的提出及附件

申请应由当事人直接向有权承认与执行的法院提出。为便于提出上述申请，缔约双方的中心机关可以根据请求提供一切有用的情况。
申请承认与执行裁决的当事人应当提交下列文件：a）裁决的真实和完整的副本；b）证明裁决已经生效和可以执行的文件，除非裁决中对此已予说明；c）证明在缺席判决的情况下被告已经合法传唤的文件，除非裁决中对此已于说明；d）证明无诉讼行为能力的人已得到适当代理的文件，除非裁决中对此已予说明；e）上述裁决和文件的被请求承认与执行的文字为中文。
申请承认调解书的当事人应当提交调解书的真实副本和一份证明其可以执行的文件，文件文字为中文。
本条所述请求书和所附文件需已证明有准确无误的中译本。中葡文发生解释冲突须以司法协助的目的

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