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法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论

作者：闵涛文章来源：闵涛的学习笔记点击数：2388 更新时间：2007/11/11 3:44:56

000年11月24日 15:35 刘星

“强制力”是指压制或强迫的力量。尤其在近现代，这种观念已经成为阐释法律基本特征的主导意识。但是，自本世纪50年代末开始，西方法理学各种理论在推进各自观点的同时却不约而同地对“强制力”观念予以弱化（有时甚至是消解），其主要表现形式是：承认在某些境遇中法律的实施有赖于“强制力”作为后盾，但取消“强制力”在法律概念理论中的基本特征的地位。换言之，它们主张，“强制力”的运用不是法律存在和法律实施的本质特征。这种弱化，明示着西方法律概念乃至法律制度的概念变化更新的机制，标志着西方法理学诸多观念的本体论层面上的变革。笔者以为，为探究西方法理学的演变并为深化我国法理学的研究，对这种弱化予以关注具有重要意义。

一

“强制力”一词与“制裁”的概念密切相关，可以认为，“制裁”就是“强制力”的具体实现。在法理学思想发展的早期，人们习惯于从被粗糙理解的法律义务和控制权力的视角观察、分析法律现象，这样，对法律义务和控制权力的实现的期待，使人们寄希望于“制裁”，也因此，人们深信没有“强制力”的法律便是无源之水无本之木。而在本世纪50年代末以前的西方法理学思想的历史发展中，无论是推崇应然价值的法学观念还是充满实证精神的法学观念，都曾大致地重复过类似的思维方式。“人们普遍认为，制裁、强制和武力在法律中起着重要甚至必要的作用，理解这些现象是恰当地理解法律和法律制度的基本前提。”[1]中世纪神学自然法倡导者阿奎那(St.T.Aquinas)主张：“法律有两个基本的特点：第一个是指导人类行动的规则的特点；第二个是强制力量的特点。”[2]近代英国分析法学鼓吹者奥斯丁(J.Austin)断言：法律是一种命令，而“命令、义务和制裁是不可分割的相互联系的术语，换言之，每个术语都像其他术语一样具有同样的含义。”[3]他还以为：并非任何一种命令都是法律，只有普遍的命令，即强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为的命令，才具有法律的性质。[4]较为重要的是，随着近代分析法学的法律命令说的影响日渐扩大，在后来的各种法理学理论中，“强制力”的观念大致成为分析法律本质特征的基本出发点。现代意大利新康德主义法学家韦基奥(G.Vecchio)指出：强制力与法律是两个在逻辑上具有必然联系的概念，“哪里没有强制，哪里就没有法律”。[5]美国社会法学派法学家庞德(R.Pound)认为：“法律包含强力。调整和安排必须最终地依靠强力，纵使它们之所以有可能，除了对一种反社会的残余必须加以强制，主要是由于所有的人都有服从的习惯。其实，服从的习惯在不小的程度上是依靠聪明人意识到如果他们坚持作为反社会的残余，那么强力就会适用于他们。”[6]美国法学家帕特森(E.Patterson)同样认为：“任何法律在一定意义上都具有某种法律制裁形式”，而且“制裁是任何法体、任何法律规定的必要特征。”[7]

当然，正像法理学的其他观念一样，“强制力”的观念就在本世纪50年代末以前也曾遇到过人们的质疑。人们发现，在所有法律制度中都存在着某些不具有直接制裁规定的非强制性规范，如规定个人及法人享有权利、授予国家机构的管理权力的规范。对于这些规范显然无需附设制裁条款。但是，这种质疑的意识并未占据主导地位，因为，在那些影响广泛的主流法理学理论看来，用稍加调整的“强制力”观念便可化解这种质疑。美籍纯粹法学法学家凯尔森(H.Kelsen)强调指出：“那些本身并未规定强制行为（从而并不命令但却允许创设规范或者明确允许一定行为）的规范是从属规范，这些规范性只有同那些的确规定强制行为的规范相联系才会具有效力。”[8]丹麦现实主义法学家罗斯(A·Ross)也强调指出：“事实上，如果认为所有法律规则都必须以强制为制裁，那么强制就不可能是法律概念的必要部分。但在另一方面，法和强制之间存在着必然联系……因为在任何意义上说，不以制裁为基础的制度就不会是法律制度。”就整体而言，强制是法律制度的“一个必要的不可分割的部分”。[9]瑞典现实主义法学家奥利维克罗纳(K.Olivecrona)更是认为：强制与法律无关或是只居次要地位这样一种观念，“不论怎样，都是一种致命的错觉，武力的使用得以减少到目前程度的一个重要因素正是法律所支配的力量势不可当，任何可能和它作对的人都会难以与之抗衡。”[10]

二

法律依赖“强制力”的观念具有四个理论支撑点。其一是人性恶论；其二是统治者权力至上说；其三是立法意志说；其四是功利主义。

在本世纪50年代末以前，将人性恶作为法律得以产生的基本前提是西方法学思潮的重要特征。人们以为，人类本身便是罪恶的化身，其本性中根植着黑暗与危险的力量，即使承认人类具有某些良知的意念，也必须看到其内在的贪欲以及腐化的倾向时常使良知的意念所剩无几。所以，为使人类社会不致彻底毁灭，就必须用法律对人性予以强制性的控制。早期基督教思想家奥古斯丁(St.Augustine)声称，人类来世以后，其本性已被原罪完全败坏了，以前那种爱的秩序已经让位给色欲、贪婪和权欲，这样，理性不得不设计出政府、法律以惩罚遏制人的腐败。从人性恶的角度反观法律强制力的必要性的思维观念，在近代英国哲学家霍布斯(T.Hobbes)那里发展到了极致。他从心理学出发，认为人类自然而然地便具有贪婪的心理基础，于是在自然状况中人对人像狼一样处在战争之中，因此“没有有形的力量使人们畏服、并以刑法之威约束他们履行信约和遵守……自然法时，这种战争状况便是人类自然激情的必然结果”。[11]正是在霍布斯的理论之后，人们开始普遍接受人性恶论作为法律强制力观念的心理学基础。在现代，庞德较为典型地表达了这种论说，他认为：对人类内在本性的约束，过去和现在都是通过社会控制即通过对个人所施加的压力来实现的，法律就是一种社会控制，其“目的在于迫使个人尽守本份，支持文明社会并制止个人违反社会秩序。”[12]

像人性恶论一样，对法律依赖统治者权力的强调，是本世纪50年代末以前西方法学思考的又一特征。人们时常认为，法律是以统治者的权力为基础的，法律的力量主要在于统治阶层的权力。在一般社会中，统治者可以制定法律并实施法律，完全是由于统治者具有主权或权力。反之，如果法律失去了效力或实效，也正是因为统治者失却了至上的主权或权力。这样，在法律背后具有权力进而具有强制力的支撑是顺理成章的事情。阿奎那认为，法律是由任何负有管理社会之责的人予以公布的；在此基础上，他承认强制的力量属于“代表社会的负惩罚之责的官吏”。[13]而在16世纪，随着主权的、独立的、民族的国家的崛起，法国政治家学布丹(J.Bodin)首先将统治者权力的思想系统化，并将其和国家主权概念紧密联系在一起。在他看来，统治者的最高权力是不受任何限制的权力，不同于在特定时间内所授予的有限的权力；最高权力不受法律的约束，因为主权者是法律的来源；统治者的权力的特点就在于不经他人同意便可为公民制定法律。布丹的主权理论经由霍布斯加以发挥，伴随奥斯丁的法理学的详尽分析，最终成为近代法律“强制力”观念的政治学基础。而17世纪古典自然法学派思想家洛克(J.Locke)亦类似地认为：“……谁能对另一个人制定法律就必须是在他之上。”[14]在现代，即使是极为强调法律科学纯粹性的凯尔森，也部分地接受了这一政治学基础。他在批评奥斯丁法律命令说并主张国家权能依赖法律规范的同时，也承认法律规则在某一方面是权力所创立的规范，用以规范个人的行为，而制裁由法律秩序所规定，用以促成立法者所希望的个人行为；并据此以为“法律是规定制裁的一般规范”。[15]

法律是由人制定的，因此它必然体现了人的尤其是制定者的愿望或意志，这种立法（包括法官创立判例）意志说（辅之以统治者权力至上说），在本世纪50年代末以前的西方法理学中亦是一种颇为流行的理论观点。显然，如果接受这样一种观点，并承认在现实社会中，人们的愿望会出现彼此矛盾的情况，而且并非所有人都会自觉或自愿或习惯地遵从法律制定者的意愿，那么，就自然会导致主张用强制力来确保法律的遵守与实施的思维观念。近代德国哲学家康德(I.Kant)也宣称立法权属于公众的联合意志，在任何情况下对立法意志是不能抗拒的；忍受立法权的滥用是人民的义务，因为体现立法者意志的立法是一切法律的渊源。正是以此为出发点，他认为国家制定的法律才具有现实的强制性。[16]立法意志说在奥斯丁的法律命令说中得到了较为详尽的阐发。奥斯丁认为，法律是一种命令，这种命令表达的是命令者要求他人为一定行为或不为一定行为的愿望，而愿望和意志在命令者那里是一致的。他确信，如果被命令的人未能满足命令者的愿望，就会出现对被命令者的不利状态即制裁。[17]可以看到，随着18世纪西方立法运动的展开，立法意志说便逐渐成为了法律“强制力”观念的立基法学础。

法律具有或应当具有“强制力”的观念，意味着法律要对那些不服从法律的人予以强制约束。这必然会引出一个层次较深的问题：法律如此强制的社会目的是什么？在本世纪50年代末以前，西方法理学思考都大致地自觉或不自觉地接受了功利主义的基本信念。作为对社会进行整体思考的伦理学的“目的论”或“效果论”，功利主义以为，行为或实践的正确与错误仅仅取决于其对受其影响的全体人们的普遍福利所产生的结果；所谓行为在道德上的对错，是就该行为所产生的总体善或恶而言的，它与行为本身是无关的。与此相适应，功利主义主张权利和义务的概念从属于最大利益的概念或由最大利益所决定。而功利主义的基本信念与法律应当强调“秩序”价值的意识默契配合，从而使手段性的法律制裁在目的性的法律价值之下得以获得法律基本特征的地位。阿奎那便说：“社会的利益大于个人的利益，并且更为神圣。所以，对于某一个个人的伤害有时是可以容忍的，如果这种伤害是有利于社会福利的话……”[18]他将某社会福利和社会秩序联系起来，并以此作为法律的目的，进而阐明法律强制力量的必要性。庞德则指出：作为社会控制形式之一的法律控制，其最终目的就是尽可能地以最小损失满足最大多数人的需要。[19]而在社会利益中，和平与秩序是法律承认的第一个利益。[20]所以法律包含着强制力。在近现代，由于边沁(J.Banthem)的政治伦理学说和社会法学派的理论影响逐步扩大，社会伦理学意义的功利主义便成为法律“强制力”观念的伦理学基础。（此外，作为对个人心理结构的一种假说，早期的功利主义认为，人类的本性就是趋利避害。于是，在某些法律理论尤其是近代法律实证主义的理论看来，为诱发个人对法律的服从，“制裁”无疑是对个人施加痛苦的必要的威胁手段。而这种较为粗糙的心理假说，显然是对“人性恶”论的辅助与配合）。

三

虽然“强制力”的观念在西方法理学中长期占据着支柱性的位置，但在理论上，这种观念毕竟未能对复杂纷然的法律现象作出令人信服的诠释说明。在大多数当代西方法理学家看来，这一观念不能圆满地解释法律内容、法律作用、法律活动和法律适用范围的多样性和复杂性，它具有牵强附会的人为因素，实际上，它是对法律某些现象（甚至病态现象）的过度关注与夸大的结果。于是，在本世纪50年代末60年代初，法律“强制力”的观念终于遭到了法学家的全方位的严厉发难，其主导地位终于飘浮动摇。而这一影响深远的全方位发难肇始于英国新分析法学家哈特(H.Hart)和美国新自然法学家富勒(L.Fuller)。

在法律的内容上，哈特指出：并非所有法律都命令人们去做或不做某事。将授予个人立遗嘱、订契约或结婚的权利的法律和赋予官员权力如审判权或立法权的法律，归类于以制裁为后盾的命令式的法律，显然是错误的。就立遗嘱的法律而言，人们可以“遵守”也可以不“遵守”。如果未遵守，遗嘱将不是一个“有效的”法律文件。但是，尽管如此，“未遵守”的行为也不会因此而招致制裁。就有关授权立法的法律来说，由于立法是在创立法律权利义务中行使“有作用的”或有效的法律权力，如不遵守该法律的条件，实施的行为就会无效并成为无用的行为，但不会因此受到制裁。[21]像哈特一样，富勒也认为在现代法律中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，人们没有理由将这些规则视为非法律。[22]在法律的作用上，哈特声称，授予个人权利的规则和婚姻有效契约有效的规则，是以授权个人创立权利义务的方式来为人们提供实现其愿望的便利。而在法律的活动上，哈特相信，行使立法权制定权威性法规并发布权威性命令的人，是以完全不同于履行义务或服从强制性控制的目的行为方式来运用权力的。如果我们简单地从法律义务承担者的观点看待法律，将法律的其他方面放在义务的条件的地位上，那么，我们便会把至少和义务一样对社会有价值的要素看成是某些从属性的东西。而如果想要理解授予个人权利和授予官员权力这一类的法律，就必须从行使权利或权力的那些人的角度去看待它们，[23]而在法律的适用范围上，哈特认为，即使是设定义务的法律，它也不仅仅是适用于一般人们，在现代社会法律中它同样适用于制定法律的人，而想象制定法律的人因为恐惧制裁而遵守自己制定的法律是令人费解的。因此，哈特和富勒均指出，法律“强制力”的观念实质上是以刑法为基本模式并将其加以泛化而得出的错误观念。富勒更是认为，法律有时要做的事情和法律定义本身一定是两回事，这就如同现代科学有时要用计量测定装置，人们不能因此便以为科学的定义一定要包含计量测定装置的使用一样。[24]

在主张法律具有“强制力”的理论中，有一种观点即凯尔森的观点是颇为奇特的。与一般法律观点不同，凯尔森不仅将禁止某种行为的规则（如刑法规则），而且将允许某种行为的规则或授权规则均视为一种特殊规则的假设前提或“条件从句”，这种特殊规则不是指导一般公民，而是指导官员并且命令官员如果某些条件被满足则适用某些制裁。根据这一看法，禁止谋杀的法律是不存在的，存在的只有指导官员在某些情况下对那些谋杀者适用制裁的法律。正是在这个意义上，“法律是规定制裁的基本规范。”[25]与这种观点相类似，美国法学家霍姆斯(O.Holmes)以为理解法律的准确角度就是“坏人”的角度，因为“坏人”只关心法院将会作出什么样的制裁性的判决，而离开法院的行为和制裁便无法把握法律的实质。哈特认为，这些观点不仅抹煞了授权一类规则的对一般人们的指导作用，而且否定了禁止性规则对一般人们的指导作用。这正如将所有体育比赛规则作为指令裁判如何裁判的规则的“条件从句”一样，否定了前者对一般比赛者的指导意义。而且，“作为社会控制工具的法律的主要作用并不见于个人争讼或起诉，而是见于对法院以外的生活的各种方式的控制、指引和计划”。[26]

在本世纪60年代，哈特和富勒分别成为崇尚实证精神和崇尚应然理想的法学流派的代表人物。正如他们各自的某些理论对后来的实证主义法学和自然法理论产生了重要影响一样，其对法律“强制力”观念的批判，在当代西方法理学界获得了较为普遍的认可。虽然在具体细节上法理学家还有某些不同的甚至矛盾的意见，但是，在否定法律的概念与“强制力”有逻辑上的必然联系这一主要问题上，他们并无二致。在西方社会法律制度的部门及内容日益多样化的情况下，这种否定在他们看来更是理论和实践上的必然结果。美国综合法学派法学家博登海默(E.Bodenheimer)指出：如果因为政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在，那么，这显然是对法律作用多样性的一种误解。如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段，那么这只能表明法律制度机能失灵而不是肯定其效力与实效。“既然我们不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义，那么我们就不应将强制的使用视为法律的本质”。[27]奥籍法学家温伯格(O.Weinberger)认为，以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素。将制裁视为法律唯一的刺激力是对法律的极大误解，法律的主要作用是指引和协调，其主要手段不是强制而是促进。[28]美国法学家诺内特(P.Nonet)和塞尔兹尼克(P.Selznick)亦认为：“社会科学的态度是把法律经验看作可变的和场合性的。当人们在一定的意义上刻划法律的特性或者认为法律具有不变的属性时，就违反了这一原则。在法理学的那些论战中，背离这种变化原则是一种常见的倾向；在法律与强制……的关系被当作是法律现象的一个定义性的因素时，就是如此。”[29]

四

可以发现，在摈弃“强制力”（尤其是国家强制力）是法律的基本特征这一观念的过程中，西方学者提出的某些理论发挥了颇为重要的支持作用。

首先，“内在观点”的理论的提出，使人们确信法律强制说忽视了社会中某一部分人的存在，这部分人对社会以及法律采取了积极的合作态度，他们完全不同于霍姆斯所说的持有不良心理的坏人，正是在这部分人的主观合作态度之中，法律才展现了其存在的意义。从法理学角度最初系统阐述“内在观点”理论的是哈特。在他看来，“内在观点”是指人们积极主动接受规则作为指引，并以规则作为评价他人行为的基础或标准的主观态度。哈特承认，在社会中的确存在拒绝接受规则并且当判断违反规则会遭到制裁时才关心（或被迫接受）规则的人，这类人可以称为一种持有“外在观点”的人。但是，社会中作为官员、法律工作者或者个人的大多数人，则主要是以人们熟悉的方式根据规则处理生活，他们不断用规则作为社会生活方式的指导，用规则作为主张、要求、认可、批评或惩罚的基础。他们持有的是“内在观点”。“任何渴望适当处理复杂现实的法律理论面对的困难之一便是牢记两类人的观点的存在，而不是超越现实来界定其中之一”。[30]在哈特之后，西方法学家一般接受了“内在观点”的理论，承认持有这种观点的人的客观存在并承认这类人在社会中通常占据大多数。显然，这一理论暗含着对“人性恶”说的批判，如果这一理论可以成立，那么，从观念上将法律整体意义上的强制和大多数具有积极主动合作态度的人的存在加以整合便会出现较难克服的逻辑困难，同时，得出“强制力”不是法律的基本特征的结论也将是较易理解的。

其次，“社会合意”(Societal consensus)的理论的提出与发展，使西方法理学家逐渐更多地从“同意”或“自愿”而非“被迫”或“制裁”的角度去看待法律现象。社会合意理论认为，社会中的所有成员，不论其在社会中的相对地位如何，都会受到相同文化结构和历史渊源的影响，都会为实现最终价值观念如平等、自由而形成较为一致的意见，从而为社会承担共同的义务。正是因为如此，一个社会的稳定在于该社会成员必须对基本价值观念具有普遍的赞同。基本这种理论，西方多数学者以为，西方工业社会的相对稳定应当归功于或依赖于社会成员之间相当程度的“意见一致性”。当然，对于如何形成“合意”的问题会有不同的看法，如批判法学便认为“合意”的形成正在于与权力密切联系的“意识形态”的潜在力量。但是，即使是批判法学的某些法学家如亨特(A.Hunt)也承认，社会的稳定因素不仅仅缘于法律有时所能凭借的国家的强制力量。所以，当代西方法理学家一般相信，人们遵守法律主要并非由于他们被迫如此，而是由于他们同意至少是默许法律的实施与运行，反之，法律制度能够发挥其功能也正主要在于这种同意，而非强制力的威胁与恐吓。在“社

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